股权代持仿佛是一位民间高手，纵横江湖几十年，杀得天昏地暗，依然是青纱遮面、神秘莫测。而民事信托出身名门，顶盔掼甲、铁马银鞍，却罕见披挂上阵。
1、股权代持并非有明确概念的法律名词
“股权代持”是商事活动中常用的一种民事法律行为，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种协议安排，是通过一份委托合同确定存在代为持有股权或股份的事实，但“股权代持”不是有明确概念界定的法律名词。新《公司法》第一百四十条第二款规定：“禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票”。这是“股权代持”这一概念在《公司法》中的首秀，虽然是一种否定，但也可以理解为对股权代持行为的认可，即原则上允许、违法违规则禁止。
2、股权代持协议是有效的
实践中，虽然隐名原因多种多样，但基于“合同即法律”的契约精神，股权代持合同一般是有效的。
《公司法司法解释三》第二十四条：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效”。
《公司法司法解释三》第二十五条：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定（善意取得）处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”
3、股权代持是有风险的
实际出资人与名义股东签订的股权代持协议实为委托投资关系，委托投资关系与股权归属关系是两个层面的法律关系，即使隐名股东实际出资，也不必然享有股东资格和股权归属。司法实践中，常见的纠纷有以下几种：代持协议效力纠纷、隐名股东确权显名纠纷、隐名股东债务纠纷、投资资金性质纠纷、代持股被转让的善意第三人保护纠纷等。
倘若名义股东自身出现问题，可能产生对实际出资人利益造成损害的风险。比如常见的名义股东出现不能偿还的债务时，法院和其他有权机关依法查封其代持股权，并可根据相关判决或裁定将代持股权用于偿还名义股东的债务。
《公司法司法解释三》第二十六条：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”
此条款尊重商事外观主义原则，将善意第三人的信赖利益置于实际出资人的合同权益之上给予优先保护。如果受让人构成善意取得的要件，则名义股东擅自处分代持股权的行为是有效的，隐名股东只能请求名义股东承担损害赔偿责任，如果受让人不构成善意取得的要件，则名义股东擅自处分代持股权的行为是无效的。
所以，在名义股东因无法清偿自身债务而成为被执行人时，其债权人当然有权申请执行名义股东名下的股权，人民法院亦应予以支持。至于实际出资人与名义股东之间的法律关系属于内部关系，与名义股东债权人并无关联，实际出资人可以另行诉请名义股东赔偿其损失，但可能失去股权，最终导致隐名股东的目的未能实现。
隐名股东因仅具备出资意愿或出资行为，但因缺少公司文件记载、工商登记等形式要件，其股东资格的认定较为复杂，存在股东资格无法恢复的风险。
4、实际股东可以参与公司经营
隐名股东可以通过协商或者起诉的方式确认自己的股东资格，但由于有限责任公司的人合性，未参与实际经营的隐名股东想要显名最重要的是需要经过其他过半数股东的同意。
如果公司和公司其他股东知悉实际股东的存在，并且实际股东一直直接行使股东权利并承担股东责任，在这种情况下，公司或其他股东因知情而丧失了为保护公司稳定性的抗辩理由，而且实际股东以其股东身份参与公司的经营事务后，已不允许公司将实际股东的人格否定，而应同样从维护公司稳定性角度承认实际股东。
在司法实践中，将代持关系通知公司并将股权代持协议交公司备案也是一种破解的选择。
1、民事信托的定义
我国《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”
《信托法》第三条规定，“委托人、受托人、受益人在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。”相对于公益信托，民事信托和营业信托属于私益信托。依据该条款理解，民事信托是不以盈利为目的的信托。
根据“国务院办公厅关于《中华人民共和国信托法》公布执行后有关问题的通知”（国办发〔2001〕101号），未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。目前，除经银保监会核准的68家信托公司（其中已进入破除程序2家）外，其他机构和个人在我国是不能开展营业性信托活动的。
根据上述资料，我们基本可以梳理出民事信托与营业信托的界限：相对于营业信托，民事信托为非营业信托，是指除国家规定的营业信托机构特定经营范围之外的私益信托，即受托人不以盈利为目的之承诺信托，受托人不以营业形式处理信托事务。
2、登记生效主义辨析
我国《信托法》第十条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。”《信托法》于2001年颁布时，我国物权登记理论和制度发展还没有成熟，《物权法》于2007年实施，《民法典》于2021年1月1日实施。《信托法》规定的信托“登记生效主义”已经落后于我国不动产物权登记理论与实践，应结合《民法典》第二百零九条动产物权、第二百二十四条不动产物权、第三百二十三条用益物权的相关条款及信托登记的实质处理登记事项。
另外，根据原银监会2017年8月30日发布的《信托登记管理办法》第二条：“本办法所称信托登记是指中国信托登记有限责任公司（简称信托登记公司）对信托机构的信托产品及其受益权信息、国务院银行业监督管理机构规定的其他信息及其变动情况予以记录的行为。本办法所称信托机构，是指依法设立的信托公司和国务院银行业监督管理机构认可的其他机构。” 本规定说明：信托登记公司是我国信托业的信托产品登记与信息统计平台、信托产品发行与交易平台及信托业监管信息服务平台，我国的监管机构依据其对相关信托类别管理的职能及管理的需要，建立了营业信托产品登记、慈善信托备案制度，但非信托机构的非营业信托不可以到信登平台登记，监管机构对非信托机构非营业信托的登记从未明确。
司法实践中，请公证机构对设立民事信托开展真实性、合法性审查，并出具公证书作为非营业信托登记的替代程序，可以较好地保证设立民事信托的真实性与合法性。
3、民事信托的设立与要件
《信托法》第八条规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”即信托的设立应该是通过信托法律行为来实现的，信托行为也要符合《民法典》总则对民事法律行为的规定。《民法典》第一百三十四条规定：“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。”《民法典》第一百三十六条规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《民法典》对民事法律行为成立和生效的关系问题上采取了宽松和减少管制的立法精神，这是立法的进步，作为《信托法》的普通法，《民法典》为私益信托的成立和生效提供了法律依据。
设立信托，其书面文件应当载明信托目的、委托人、受托人的姓名或者名称、住所、受益人或者受益人范围、信托财产的范围、种类及状况、受益人取得信托利益的形式、方法。还可以载明信托期限、信托财产的管理方法、受托人的报酬、新受托人的选任方式、信托终止事由等事项。
4、信托财产的安全性受法律保护
根据《信托法》规定，信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产。
信托财产与属于受托人所有的财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为其固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。
除规定的情形外，对信托财产不得强制执行。相关情形包括：设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；信托财产本身应担负的税款等。对于违反规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。
受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销。受托人管理、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵销。
1、股权代持关系就是一种信托关系
如果将股权代持的法律主体带入《信托法》第二条，可以得到如下定义：实际投资人基于对名义股东的信任，将其股权委托给名义股东，由名义股东按实际投资人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。可见，股权代持的法律关系是符合信托法关于信托的定义的。
实践中的股权代持主体基本上是自然人，根据《信托法》之规定，须在法律文件中明确该信托行为的非营利性或非营业性。实践中常见在合同中约定：受托人不收取相应信托报酬或佣金。
综上所述，民事信托管理的方式具有非标准性和个性化的特点，可以满足不同的市场需求。作为一种制度设计，民事信托是一种管理信托，为人们财产的管理、分配提供了更多更好的选择。与其他制度相比，民事信托更注重当事人的意思自治，能够确保当事人意志的实现。与其他制度相比，民事信托财产的独立与受托人法定义务也使得财产更为安全。
设立信托，必须有合法的信托目的，信托财产或财产权利必须是委托人合法所有。倘若设立信托违反法律、行政法规或者损害国家利益和社会公共利益，根据《民法典》、《信托法》的规定是无效的，是不受法律保护的，隐名股东的资格也就得不到法律的认可。
2、民事信托的司法实践必将推动立法的进步
信托业流行一句经典的话：“信托的应用范围可与人类的想象力相媲美”，民事信托不仅包含受托人为纯粹的自然人主体的私益信托，也包含受托人为部分普通商事主体及营业信托机构的私益信托。随着社会的进步，我国民众对民事信托的认知逐步提升，家族信托、普通民事信托、遗嘱信托是较典型的民事信托应用场景，涉及到财产管理、执行遗嘱、委托代理、抵押、保管、让与担保等诸多民事法律行为。
《信托法》作为《民法典》的特别法，是对《民法典》的补充和完善，是调整财产关系的一种特殊方式，可以辅助实现《民法典》的立法目的，可以更好地保护民事主体合法财产，维护社会、经济秩序的长期稳定，弘扬诚实守信的契约精神，可以弥补《民法典》中用益物权的定义以及应对财产管理风险的不足。
由于《信托法》的诞生早于《民法典》二十年，在司法实践中主要起到了“信托机构法”或“营业信托法”的作用，鉴于“一物一权”等相关基础理论已经发生改变，全面修订势在必行、迫在眉睫，因立法滞后限制了信托工具的应用空间，不得不说是一件憾事。期待我国最高立法和司法机关尽快修订和出台相关法律或司法解释，为民事信托的规范与发展创造与时俱进的司法环境，更好地服务经济、服务社会。
