药品、医疗器械广告合规，你必需知道的那些事（五）《执法指南》发布，一文读懂“广告绝对化用语”的三类豁免情形

《执法指南》第四条：“商品经营者（包括服务提供者）在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，且未直接或者间接推销商品（包括服务）的，一般不视为广告。前款规定的信息中使用绝对化用语，商品经营者无法证明其真实性，可能影响消费者知情权或者损害其他经营者合法权益的，依据其他法律、法规进行查处。”

2015年11月，方林富炒货店在店铺墙上和装栗子的包装袋上印有“杭州最优秀的炒货店”“杭州最特色炒货店铺”“杭州最好吃的栗子”等内容，被认定违反了《广告法》有关规定。鉴于当事人在其经营场所和包装袋上发布相关广告，情节较为轻微，社会危害性较小，变更罚款数额为10万元。从该案可见，经营者即便在自家店铺墙上（即其经营场所）印有“杭州最特色炒货店铺”“杭州最好吃的栗子”等内容，但因其发布的内容对其商品进行推销，并不属于《执法指南》第四条规定的非推销商品的信息，应认定为广告，受到处罚。²

为依法保障消费者的知情权和选择权，《执法指南》第四条明确经营者在其经营场所发布的有关自身名称（姓名）、简称等非推销商品的信息，不视为商业广告，从而不适用《广告法》中绝对化用语的禁止性规定。但需注意的是，虽然此类非推销商品的信息因不属于广告，原则上可以使用绝对化用语，但如果经营者无法证明这些绝对化用语的真实性，可能导致影响消费者的知情权或者损害其他经营者的合法权益，那么即使不违反绝对化用语的禁止性规定，仍然有可能涉嫌违反《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《产品质量法》等相关规定。

《执法指南》第五条：“有下列情形之一的，广告中使用绝对化用语未指向商品经营者所推销的商品，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：（一）仅表明商品经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、主观愿望的；（二）仅表达商品经营者目标追求的；（三）绝对化用语指向的内容，与广告中推销的商品性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导的其他情形。”

案例一：2020年1月，江阴市璜塘广洲工磨具厂在其阿里巴巴网店销售一款商品“直销包邮3000#红宝石磨刀石磨刀器200*50*25多规格护刀油石磨石”时，使用了“永不磨损”等字样，且无法提供相关材料予以证明该宣传内容与实际情况相符，被认定违反了《广告法》有关规定。鉴于当事人主观上没有误导消费者的故意，造成的社会影响小，故予以减轻处罚：（1）责令其停止发布该违法广告；（2）罚款1万元。³

案例二：2018年6月，卓成（苏州）包装科技有限公司在网站“公司简介”一文中，使用“卓成包装科技，多年来始终坚持以技术领先、质量过硬、价格合理、服务周到为企业的生存根本，秉承品质第一，诚实守信，互惠双赢的企业发展理念”系当事人的企业精神，表达的是当事人的经营理念和目标追求，并未违反法律规定。⁴

在近几年的执法实践中，各地实务部门已基本按照《执法指南》第五条规定的理念进行处理。例如，《江苏省广告条例（2019修订）》第12条中明确规定，“表示广告主目标追求的用语”不属于广告绝对化用语。《浙江省广告管理条例（2020修订）》第7条中明确规定，“使用‘消费者满意第一’‘顾客至上’‘力求最好’以及其他表示经营理念和目标诉求的用语”，不认定违反了《广告法》中禁止使用绝对化用语的规定。

需要特别强调的是，诸如“消费者满意第一”“顾客至上”用语在豁免正面清单中无法穷尽列举，针对未在《执法指南》和各地条例中明确例举的用语，如何判断这些用语是否属于《执法指南》第五条第（一）项、第（二）项规定的“表明经营者的经营理念和目标追求”豁免情形呢？我们认为可以根据该第五条的原则性规定“未指向商品经营者所推销的商品”进行判断。只要用语未指向经营者所推销的商品，即不适用《广告法》中关于绝对化用语的禁止性规定。例如，在上述案例二中，执法机关认为“品质第一”可以理解为经营者的目标追求，而非指向商品，故未违反禁止使用绝对化用语的规定；而在案例一中，“永不磨损”用语指向所推销商品磨刀石的质量，可能产生误导消费者选择（如消费者可能认为商品永不磨损才会选择购买），涉嫌违反《广告法》中有关绝对化用语的规定。因此，如果在广告中必须使用绝对化用语时，企业应避免使用直接指向商品（包括商品性能、质量等）的用语。

《执法指南》第六条：“有下列情形之一的，广告中使用的绝对化用语指向商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果的，不适用《广告法》关于绝对化用语的规定：（一）仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的；（二）仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示的；（三）依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语并能够说明依据的；（四）商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语，广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品，以区分其他商品的；（五）依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语的；（六）在限定具体时间、地域等条件的情况下，表述时空顺序客观情况或者宣传产品销量、销售额、市场占有率等事实信息的。

案例一：2019年10月，张家港市美伦达饮料机械制造有限公司在自建网站上发布含有“CPJ系列全自动吹瓶机是我公司最稳定的一种二步法下吹式全自动吹瓶设备”等用语的广告。执法部门认定该广告明确表述限定范围是“我公司”，属于当事人的自我比较，应认定为《江苏省广告条例》第十二条第二款第（四）项表示广告主自我比较的分级用语，不适用《广告法》中绝对化用语的禁止性规定。⁵

案例二：2017年3月，杭州瀛旭电子商务有限公司在其天猫网店“winix旗舰店”的商品“winix空气净化器家用除甲醛雾霾pm2.5家用客厅卧室负离子氧吧”介绍网页显示有“2015年韩国除湿机品牌销量第一”等字样。执法部门认为，鉴于瀛旭公司在该涉案商品显示“2015年韩国除湿机品牌销量第一”字样，是表述时空顺序客观状况的，且当事人提供了“2015年韩国除湿机品牌销量第一”的客观依据，故瀛旭公司宣传“销量第一”，不属于《广告法》第九条第三项所禁用的绝对化用语。⁶

我们注意到，相较以往的地方性法规，《执法指南》第六条第（二）项、第（四）项的规定是在结合实务经验的基础上新增加的内容。具体分析如下：

第（二）项规定是指，在往来业务中，商品经营者往往要提示消费者某款产品的最佳使用方法、时间或者保存期限，该等表述通常不会误导消费者或者贬低其他经营者。例如，某经营者宣称其某款茶叶最佳浸泡手法、最佳饮用时刻的消费提示，此处的“最佳”是在提示消费者合理使用该茶叶，而不是出于推销商品的目的，并不会对消费者的选择产生误导影响，因而不构成《广告法》中禁止性的绝对化用语。

第（四）项规定是指，商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语，广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品，以区分其他商品的，一般不构成《广告法》中禁止性的绝对化用语。这是因为，“注册商标、专利”中所含有的绝对化用语是经过有关部门严格审查和批准的，其正常使用应当得到认可和保障；“商品名称、规格型号”中含有绝对化用语也是为了与其他商品做出区分，例如商品名称“绝味鸭脖”，不违反《广告法》第九条第三项。

特别提示的是，即使企业在其宣传中能够落入《执法指南》第五、六条的豁免情形，但因为构成广告，如果企业无法证明此种绝对化用语的真实性，仍然可能因含有虚假或者引人误解的内容，欺骗、误导消费者而违反《广告法》第四条等规定受到处罚。

企业在其经营场所（如自有网站、微信公众号等）发布的非推销商品的信息，一般不视为广告，原则上不适用广告绝对化用语的禁止性规定。但是如果企业无法证明该绝对化用语的真实性，仍然有可能涉嫌违反《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《产品质量法》等相关规定，将面临相关查处。

企业使用的广告绝对化用语如未指向其所推销的商品，仅表明企业经营理念、目标追求等内容的，则属于广告绝对化用语的豁免情形。

企业在发布广告中使用的绝对化用语虽指向其所推销的商品，但不具有误导性或贬低对手竞争的后果的，属于广告绝对化用语的豁免情形。例如，绝对化用语仅为企业自我比较、做出消费提示、属于事实信息等。

特别提示的是，即使企业在其宣传中能够落入上述（2）和（3）的豁免情形，但因为构成广告，如果企业无法证明此种绝对化用语的真实性，仍然可能因含有虚假或者引人误解的内容，欺骗、误导消费者而被认定为违反《广告法》第四条等规定。