商业贿赂违法责任知多少：多重处罚齐上阵，经济经营俱受损

本系列第二篇系统介绍了商业贿赂的构成要件，及其与合法折扣、佣金之间的界限，并梳理了医药领域特有的行贿对象，为医药企业准确识别医药领域商业贿赂行为及法与不法的边界提供了全面具体的指引。

原则上，商业贿赂违法行为只存在定性问题，不存在定量问题。也即，只要满足商业贿赂的构成要件，即会受到相应的行政处罚，不存在法定的“处罚金额门槛”。例如，在“上海J药房有限公司涉嫌商业贿赂案”中，[1]尽管J公司仅向某外卖平台骑手支付了169元的好处费，但仍然被认定为违反了《反不正当竞争法》第7条第1款第（二）项，最终被上海市浦东新区市监局处以10万元罚款。

实践中，一般企业内部的工作人员或外部的第三方合作公司进行商业贿赂，此种情形下究竟由谁来承担责任？除行政罚单外，相关责任主体还可能面临哪些行政处罚？本文将就这些问题逐一展开讨论。

根据《反不正当竞争法》第7条第3款的规定，企业的工作人员进行贿赂的，应当认定为企业的行为；但是，企业有证据证明该工作人员的行为与为企业谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

《行政处罚法》在2021年的修订中新增第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”这与《反不正当竞争法》的规定异曲同工，即如果企业能举证证明没有主观过错，则不予行政处罚。

那么企业应当如何进行证明，与其员工的行为划清责任界限呢？对此，原国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿于2017年11月在接受《中国工商报》专访时表示：“‘有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会和竞争优势无关’是指，经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监督，不应放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。”[2]由此可见，事前制定反商业贿赂的合规措施，对员工贿赂行为进行有效监督，并采取措施及时制止，能够帮助企业有效建立起与员工个人行为之间的风险防火墙。

需要注意的是，反商业贿赂的相关规章制度需系统贯彻和落实到公司的营销方式、薪酬制度及升迁规则的设计上，如果反商业贿赂规章制度和管理培训流于形式，涉事企业恐难以借此逃避责任。[3]

此外，地方发布的合规指引也鼓励医药企业建立健全反商业贿赂合规管理制度。例如鼓励医药企业要求高风险部门或员工建立防范商业贿赂合规管理报告和台账制度，记录相关经营活动的合规管理过程。[4]行政执法部门在对医药企业、医疗卫生机构的商业贿赂行为进行调查和处理时，可以酌情考虑其反商业贿赂合规管理制度的建设实施情况以及合规风险处置机制运行情况。[5]

原则上，医药企业应当为工作人员的商业贿赂承担责任，执法实践中还存在医药企业为第三方服务公司的行为承担责任的先例，需引起医药企业的注意。例如，在“浙江H医药有限公司商业贿赂案”中，[6]H公司与W公司签订了市场咨询服务合同，约定由W公司为H公司提供市场推广、业务开拓等服务；随后W公司组织召集多名医生召开产品推广会，并向每名参会医生发放了劳务费、用餐费、住宿费等费用，对于未参会的医生，则以拜访费的形式上门支付。W公司的这一行为被认定为构成商业贿赂，但杭州市富阳区市场监督管理局却处罚了H公司。可见，外部第三方并不能成为医药企业的“挡箭牌”。

本系列后续相关专题文章将进一步展开讨论该案“穿透”执法的背后考量，以及医药企业应采取何种措施尽可能避免遭到“穿透”。

《反不正当竞争法》仅规定了对行贿人的处罚，而未涉及对受贿人的处罚。具体而言，违反《反不正当竞争法》贿赂他人的，将由监督检查部门没收违法所得，处10万元以上300万元以下的罚款。情节严重的，还将被吊销营业执照。[7]

《行政处罚法》第28条规定：“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。”也即原则上没收的“违法所得”包括违法行为获得的全部收入，不会扣除相应的成本。

国家市场监督管理总局于2022年9月印发《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》，各地执法部门也发布行政处罚裁量基准对处罚档次的裁量因素进行了细化。例如，上海市市场监督管理局2022年1月29日发布的《上海市市场监督管理行政处罚裁量基准》规定：根据违法行为/涉案产品、持续时间、贿赂金额、造成的财产损失及社会影响等因素，将处罚分为“从轻”—罚款10万-97万元、“一般”— 罚款97万-213万元和“从重”—罚款 213万-300万元三个等级。[8]

为鼓励当事人主动减轻违法行为造成的不良影响，督促其配合调查，《反不正当竞争法》《行政处罚法》还进行了如下正反两方面的制度设计。

一方面，对于主动消除或者减轻违法行为危害后果，主动供述行政机关尚未掌握的违法行为，或配合行政机关查处违法行为有立功表现的经营者，将依法从轻或者减轻行政处罚；对于违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的经营者，将不予行政处罚。[9]

另一方面，如果企业或有关个人对执法机关的调查存在拒绝、阻碍行为，有关企业将被处以五万元以下的罚款，有关个人将被处以5千元以下的罚款，并可以由公安机关依法给予治安管理处罚。[10]

值得注意的是，2022年11月22日发布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》对商业贿赂的处罚对象、处罚金额都做出了重要调整。就处罚对象而言，草案将受贿人也一并纳入了处罚范围，若无其他特别规定，与行贿人的处罚一致，旨在弥补现行《反不正当竞争法》的处罚漏洞；就处罚金额而言，草案进一步将罚款上限由300万元提升到了500万元，[11]体现了立法机关对商业贿赂行为从严打击的倾向。

医药企业还应关注医药行业的特殊规定，主要包括《药品管理法》第88条、第141条及第142条。相较《反不正当竞争法》而言，《药品管理法》规定了更高的处罚金额下限；除行贿责任，还规定了受贿责任；并且对相关个人责任进行了规定。

《行政处罚法》第29条规定：“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”由此可见，对于在药品生产购销领域实施行贿行为，同时违反《反不正当竞争法》及《药品管理法》的经营者，将会按照罚款数额较高的《药品管理法》加以处罚。

《药品管理法》第141条规定了单位进行行贿和受贿的责任：

第1款是关于单位进行行贿和受贿的责任：药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者医疗机构在药品购销中给予、收受回扣或者其他不正当利益的，药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员回扣、财物或者其他不正当利益的：由市场监督管理部门没收违法所得，并处三十万元以上三百万元以下的罚款；情节严重的，吊销药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业营业执照，并由药品监督管理部门吊销药品批准证明文件、药品生产许可证、药品经营许可证。

第2款规定了医药企业向国家工作人员行贿的，企业相关责任人员也将承担责任：药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业在药品研制、生产、经营中向国家工作人员行贿的，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员终身禁止从事药品生产经营活动。“国家工作人员”是指国家机关中从事公务的人员，例如药品监督管理局负责药品、医疗器械注册管理等事宜的工作人员。国有事业单位中从事公务的人员以国家工作人员论，[12]例如，公立医院中的药剂科负责人、主管药师、信息科负责人等。

《药品管理法》第142条规定了医药企业的相关人员和医疗机构的相关人员受贿的责任：

第1款规定：药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业的负责人、采购人员等有关人员在药品购销中收受其他药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益的，没收违法所得，依法给予处罚；情节严重的，五年内禁止从事药品生产经营活动。

第2款规定：医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员收受药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益的，由卫生健康主管部门或者本单位给予处分，没收违法所得；情节严重的，还应当吊销其执业证书。

国家市场监督管理总局2021年7月30日发布的《市场监督管理行政处罚信息公示规定》《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》及《市场监督管理信用修复管理办法》对处罚公示、严重违法失信名单管理及信用修复进行了具体规定。

违反《反不正当竞争法》规定，受到行政处罚的，由监督检查部门记入信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示。[13]公示的行政处罚信息主要包括行政处罚决定书和行政处罚信息摘要。[14]

仅受到通报批评或者较低数额罚款的公示期为3个月，其他行政处罚的公示期为3年。[15]各地对法人或其他组织的“较低数额罚款”标准基本都低于4-5万，[16]例如浙江省规定的对法人或者其他组织“较低数额罚款”为“低于5万元”。[17]商业贿赂的处罚下限（10万元）通常会超过各地裁量基准规定的较低数额罚款，这也意味着医药企业一旦因实施商业贿赂遭受处罚，则会直接面临3年的公示期。

对受到市场监督管理部门较重处罚的，还将被列入严重违法失信名单，通过国家企业信用信息公示系统公示，并实施相应管理措施。[18]

“较重处罚”包括：（一）依照行政处罚裁量基准，按照从重处罚原则处以罚款；（二）降低资质等级，吊销许可证件、营业执照；（三）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（四）法律、行政法规和部门规章规定的其他较重行政处罚。[19]

列入严重违法失信名单的期限为3年，市场监督管理部门对被列入名单的企业实施下列管理措施：（一）依据法律、行政法规和党中央、国务院政策文件，在审查行政许可、资质、资格、委托承担政府采购项目、工程招投标时作为重要考量因素；（二）列为重点监管对象，提高检查频次，依法严格监管；（三）不适用告知承诺制；（四）不予授予市场监督管理部门荣誉称号等表彰奖励等；（五）法律、行政法规和党中央、国务院政策文件规定的其他管理措施。[20]

为鼓励违法失信当事人主动纠正违法失信行为、消除不良影响、重塑良好信用，法律规定涉事企业在满足一定条件的情形下可以申请信用修复——提前结束公示或移出严重违法失信名单。信用修复申请可通过“信用中国”网站或其他平台提交。[21]

未被列入严重违法失信名单的企业，药品领域行政处罚信息公示期满1年，且符合下列情形的，可以申请信用修复——提前停止公示：（一）已经自觉履行行政处罚决定中规定的义务；（二）已经主动消除危害后果和不良影响；（三）未因同一类违法行为再次受到市场监督管理部门行政处罚；（四）未在经营异常名录和严重违法失信名单中。被列入严重违法失信名单的企业，则不得提前停止公示。[22]

被列入严重违法失信名单的企业，被列入严重违法失信名单满1年，且符合下列情形，可以申请信用修复——提前移出名单：（一）已经自觉履行行政处罚决定中规定的义务；（二）已经主动消除危害后果和不良影响；（三）未再受到市场监督管理部门较重行政处罚。实施相应管理措施期限尚未届满的，不得申请提前移出。[23]

商业贿赂的行政处罚具有“门槛低、处罚重”的特点，医药企业动辄便会面临高昂的罚款，更甚者还会被吊销营业执照、药品批准证明文件、药品生产许可证、经营许可证等重要证照文件，相关责任人员也可能面临终身禁止从业的严重后果。另外，随着近年信用监管体系的完善，进行商业贿赂的企业受到行政处罚，将被公示，受到较重处罚的还将被列入严重违法失信名单，市场监督管理部门将对失信名单内的企业实施系列管理措施。

因此，企业一方面应当严格合规经营，“勿以恶小而为之”；另一方面，应当注重反商业贿赂合规管理制度的建设实施，对员工及外部第三方采取措施有效监督，并对其可能的违规倾向及时干预和管控，以尽可能防范风险和降低企业的责任。

接下来，本系列第四篇将会继续介绍医药领域商业贿赂的违法责任：不良记录及信用评价。