IPO法律尽职调查系列一：装修改造工程常见法律问题

前言：《首次公开发行股票并上市管理办法》中对拟上市公司资产的完整性与独立性提出了明确的要求，房产作为拟上市公司的重要固定资产与生产经营必备条件，是中国证监会、证券交易所对拟上市公司审查的重点之一。除违章建筑作为房产瑕疵的常见情形被重点核查外，在实际经营中，拟上市公司经常涉及对所生产经营房产进行装修改造，针对该等装修改造工程中常见的不合规问题，本文拟从资产合规的角度，通过总结在本所项目中积累的实务经验及过往案例，梳理并汇总了相关法律尽职调查中发现的常见问题及解决思路，以供实务中予以参考。

我们在IPO法律尽调过程中不时会发现，拟上市公司存在将其装修改造工程发包给不具备相应资质的勘察、设计、施工单位的违规发包情形。

（1）行政处罚风险

根据《建设工程质量管理条例》第二条规定，装修改造工程属于建设工程，违规发包将面临《建设工程质量管理条例》第五十四条规定的行政处罚“建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。”

（2）承包方资质的相关法律依据

关于装修改造工程涉及的承包方资质，原建设部（已撤销）于2006年制定了《建筑装饰装修改造工程设计与施工资质标准》，就从事建筑装饰装修改造工程设计与施工活动的企业资质设一级、二级、三级三个级别。根据住建部于2015年发布的《住房和城乡建设部关于取消建筑智能化等4个工程设计与施工资质有关事项的通知》，住建部取消建筑智能化、消防设施、建筑装饰装修、建筑幕墙四个工程设计与施工资质，改为一体化资质行政审批，具体行政审批条件详见《建筑业企业资质管理规定》。

（3）解决路径

针对小额装修改造工程中存在的违规发包的问题，拟上市公司通常可以在IPO申报基准日之前完成更换承包方的整改。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

违规发包的装修改造工程在IPO申报基准日之前若尚未取得相关主管部门的行政处罚，且同时不满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定的建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情形，拟上市公司可以及时以装修改造工程的承包人不具有相应资质等级为由终止装修合同并更换有相应资质等级的承包方，或指令总承包方更换有相应资质等级的分包方。

我们在IPO法律尽调过程中发现，违章建筑作为房产瑕疵的常见情形，其最普遍的类型为未取得《建设用地规划许可证》、《临时建设工程规划许可证》或《建筑工程施工许可证》即擅自建筑，导致该建筑物办理产权证书存有困难，同样，装修改造工程在法律尽调中同样需要关注未批先建的问题。

（1）应履行的审批程序

根据《建设工程质量管理条例》第十五条规定“房屋建筑使用者在装修过程中，不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构。”拟上市公司的装修改造工程若仅涉及对既有建筑内部配套硬件设施的改造，以及内外部装修的完善，无需取得《建设用地规划许可证》或《建设工程规划许可证》，但根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰……，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。”除“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程”外，拟上市公司的装修改造工程应当办理施工许可证。同时，根据《中华人民共和国消防法》第二十条规定“建筑构件、建筑材料和室内装修、装饰材料的防火性能必须符合国家标准；没有国家标准的，必须符合行业标准。”拟上市公司还应就其装修改造工程办理消防验收手续。

根据对有装修改造工程的监管，我们在对装修改造工程的法律尽职调查中除重点关注施工许可证和消防验收两项重要审批程序外，还需要仔细核查拟上市公司装修改造工程涉及的项目登记备案、施工图审查、消防设计审查、工程质量监督申报、工程安全监督申报等是否符合各审批监管环节的要求。

（2）行政处罚风险

根据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条规定“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。”，以及第十五条规定“依照本办法规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下罚款。单位及相关责任人受到处罚的，作为不良行为记录予以通报。”

此外，根据《中华人民共和国消防法》第五十八条规定“违反本法规定，有下列行为之一的，由住房和城乡建设主管部门、消防救援机构按照各自职权责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款：（一）依法应当进行消防设计审查的建设工程，未经依法审查或者审查不合格，擅自施工的；（二）依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，擅自投入使用的；……”

（3）过往案例

不同IPO板块的公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则均要求披露房屋所有权和使用情况，但对房屋的装修改造工程未作明确要求，除非拟上市公司的主营业务涉及装修改造或在建工程涉及大额装修改造。经本所律师检索过往过会案例，证监会或交易所对装修改造工程未批先建的审核主要围绕两种情形：一种是拟上市公司的装修改造因未经审批而受到了行政处罚，例如双箭股份（002381），发行人子公司的装修改造工程因不符合《建筑设计防火规范》受到苏州市公安消防局的罚款处罚，证监会要求保荐机构及律师解释该行政处罚是否构成重大违法违规行为；另一种是拟上市公司的装修改造工程构成擅自变动房屋建筑主体，从而将装修改造工程的合规问题上升为违章建筑问题，例如鼎胜新材（603876），发行人未取得建设工程施工许可证而在已建成的合规厂房附近改造扩建了非生产性用房，如职工休息室、生产辅助设施库房。

（4）解决路径

除已受行政处罚的装修改造工程外，在建的建筑物装修改造工程未批先建的解决路径同常见违章建筑问题的解决思路相似。首先，需要拟上市公司停止装修改造工程，在IPO申报基准日前积极补办《建筑工程施工许可证》，如无法及时完成补办的需向行政主管部门缴纳行政处罚罚款，并获得行政主管部门出具的不属于重大违法违规行为的合规证明；其次，中介机构在IPO申报阶段需说明未取得施工许可证擅自装修施工的合理原因，并论证装修改造工程的违规对拟上市公司的正常生产经营不存在或不会产生重大不利影响；最后，还需要由拟上市公司的控股股东、实际控制人出具兜底《承诺函》，承诺拟上市公司如因装修改造工程违规事宜被行政主管部门给予行政处罚或责令强制拆除，由其承担全部行政罚款及拆除费用，并补偿充拟上市公司全部经济损失。

拟上市公司出于为生产经营之便利或者参照同一产业区的同类其他企业的普遍做法等原因，对其使用的房产进行装修改造导致房产及土地使用权的实际使用情况与原规划用途不一致，且后续也未办理用地及房产使用性质的相关变更手续，导致违反了建筑物原有报批的建设用地规划及建设工程规划，例如违反工业区城市规划，将性质为厂房的房产改建为办公区域，或者办公区域面积占总建筑面积的比例超过规划允许的最高比例。

（1）行政处罚风险

根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

（2）过往案例

拟上市公司建筑物的土地使用权实际使用情况与规划用途不一致的属于重大违规情形，在过往案例中鲜有发现，最为典型的过会案例为锦和商业（603682），锦和商业承租运营的18个园区中，有13个园区项目的土地使用权实际使用情况与规划用途不一致，因此锦和商业两次因主营装修改造项目的土地使用合规性问题被否。最后，锦和商业通过引用对于利用存量房产发展文化创意产业均予以鼓励的相关国家及地方政府政策，论证根据现有政策的规定，利用原有土地兴办文化创意和设计服务，在符合城乡规划前提下土地用途和使用权人可暂不变更。证监会在审核时并未强调其房产资产的完整性与独立性，而是更关注锦和商业是否符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第十一条、第三十条第（六）项规定的发行人业务合规与发行人持续盈利能力，因此锦和商业从事产业地产的特殊行业性质与大量的政策默许获得过会的经验不具备代表性，对其他行业拟上市公司并不具有可参考意义。通过对过往案例的检索和分析，可见证监会对拟上市公司建筑物土地使用权实际使用情况与规划用途不一致的情况基本持零容忍的态度。

（3）解决路径

根据《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”据此，拟上市公司需向市级自然资源和规划局申请变更土地规划用途，但实践操作却较为困难，变更土地用途需变更原建筑规划，涉及规划、安全、消防、环保等多个部门，对行政主管部门依赖过高，时间耗费较久且存在较大不确定性。

针对装修改造工程改变土地规划用途的问题，拟上市公司在难以实现改变土地用途使其合法化且无法向证监会作出合理解释的情况下，应在IPO申报基准日之前聘请具备合格资质的设计单位按照原有建设规划重新设计装修方案，将已实施的装修改造工程中必须拆除的部分尽快完成拆除，并在按照上文所述的合规流程要求完成二次装修改造工程后，拟上市公司就建筑物装修改造事宜申请取得行政主管部门开具的不构成重大违法违规的专项合规证明。