梳理A股并购的子公司“失控”事件，我们发现导致并购双方从成功牵手的“蜜月期”最终走向“失控”时的“剑拔弩张”，双方因业绩承诺问题产生矛盾是主因。在前次文章中我们解读了不合理的业绩承诺对并购“失控”的影响路径。（详请查阅：并购实务（二）| 子公司“失控”的对策、缘由及风险防范）对于这样一个与初衷背道而驰的结果，上市公司及管理层必然受到不利影响甚至处分或处罚。那么，业绩承诺方呢？作为标的公司的原实际控制人及“失控”行为的主动发起人，业绩承诺方在整个过程又将承受什么样的后果？我们仍以A股典型事件为例展开讨论。
2015年10月26日，宁夏新日恒力钢丝绳股份有限公司（以下简称：新日恒力）与许晓椿等6名博雅干细胞科技有限公司（以下简称：博雅干细胞）原股东签署《重大资产购买协议》、与许晓椿签署《业绩承诺及补偿协议》，约定公司以总价156,560万元购买许晓椿等6名博雅干细胞原股东合计持有的博雅干细胞80%股权。收购后，新日恒力公司持股80%、许晓椿继续持股14.17%、无锡新融和投资中心（有限合伙）持股5.83%，许晓椿继续任博雅干细胞总经理。
双方在本次收购中以收益法的估值作为评估结果，评估预测博雅干细胞2016-2020年分别实现营业收入16,088.39万元、24,416.30万元、41,974.56万元、62,548.09万元、81,441.99万元，归属于母公司所有者权益的净利润分别为4,790.92万元、7,910.15万元、14,355.46万元、22,691.67万元、30,839.98万元。
据此，测算出博雅干细胞股东全部权益评估值为197,610.48万元，同时交易对方许晓椿承诺博雅干细胞2015-2018年合并报表口径下归属于母公司所有者净利润（以扣除非经常性损益前后孰低原则确定）分别不低于3,000万元、5,000万元、8,000万元、14,000万元。
双方在《业绩承诺及补偿协议》中约定：交易完成后，承诺期内的每个会计年度结束以后，上市公司将聘请双方认可的、具有证券期货从业资格的会计师事务所对业绩承诺的实际实现情况进行审计，并出具《专项审核报告》，以核实标的公司在当期的实际净利润。
根据《专项审核报告》，如果承诺期内某一会计年度标的公司实际净利润未达到该会计年度承诺净利润，则需自专项审核报告出具之日起一个月内出具《减值测试报告》确定目标资产减值额，根据当期应付资产购买价款（50%或100%）与“目标资产减值额—累计已补偿金额”孰高原则确定当期应补偿金额。许晓椿作为补偿义务人，应按照协议约定的补偿方式向上市公司补偿；双方在《业绩补偿协议》中详细约定了2015年-2018年各年度业绩补偿标准、计算方法及支付方式。
新日恒力向转让方支付60%股权转让款，剩余40%依照约定视业绩承诺完成情况分期支付。
会计师事务所出具鉴证报告，许晓椿未完成2015年度承诺业绩。按照约定，2016年4月25日，许晓椿以自筹现金方式将承诺净利润与实际净利润之间的差额4,003,754.53元汇入上市公司指定的账户，履行了业绩补偿义务。
新日恒力公告2016年年度报告，博雅干细胞2016年仅实现营业收入11,884.80万元，归属于母公司股东净利润3,847.03万元，扣除非经常性损益后归属于母公司股东净利润为2,877.35万元，远低于收购时的承诺金额。公司遂要求许晓椿按照约定承担业绩补偿义务。
公司收到许晓椿《关于要求行使股权回购权的通知》，其选择行使协议约定的对博雅干细胞80%股权的回购权，但许晓椿未在《业绩承诺及补偿协议》约定的45个工作日内进行标的股权回购。此后公司多次致函许晓椿要求其履行《业绩承诺及补偿协议》项下业绩补偿义务，许晓椿一直未实际履行。
公司对许晓椿提起诉讼，要求许晓椿支付博雅干细胞2016年度业绩补偿款人民币258,182,116.23元及逾期违约金。10月30日许晓椿提起反诉，请求确认《重大资产购买协议》与《业绩承诺及补偿协议》已经于2017年10月27日解除；请求判令公司向其返还博雅干细胞65.83%股权（后许晓椿撤诉）。
因博雅干细胞相关人员对公司2017年度预审计工作不予配合，致使博雅干细胞2017年度预审计工作不能正常进行，公司于2017年12月27日公告其已对博雅干细胞失去控制，不再将博雅干细胞纳入合并报表审计范围。
为消除博雅干细胞“失控”给公司带来的影响，公司与控股股东上海中能签署《宁夏新日恒力钢丝绳股份有限公司与上海中能企业发展（集团）有限公司之股权收购协议》，上海中能同意在条件满足的情况下通过股权收购的方式承接公司持有的博雅干细胞80%股权。本次股权转让价10.5亿元，依据2016年经审计的财务数据测算本次股权转让交易不构成重大资产重组。
因子公司博雅干细胞“失控”，影响公司长期股权投资科目准确计价，未将其纳入合并审计范围，故会计师对2017年度财务报表出具“保留意见”审计报告和“否定意见”的内控审计报告。
因许晓椿未完成2017年度业绩承诺，公司继续向宁夏高院提起诉讼，主张许晓椿承担2017年未完成业绩承诺违约赔偿156,560,000元人民币。
因博雅干细胞收购及“失控”一事，新日恒力和许晓椿受到上海证券交易所纪律处分。（下文详细论述）
因博雅干细胞“失控”影响，公司2018年度财务报表继续被出具“保留意见”审计报告。
公司在2018年11月诉求基础上，继续追加请求许晓椿向公司支付因未完成2018年度业绩承诺违约造成的损失156,560,000.00元人民币，该金额与2018年11月诉求156,560,000.00元合计请求判令许晓椿向公司支付违约金313,120,000.00元人民币（其后又根据司法审计结果大幅增加诉求金额）。
宁夏高院对2016年业绩补偿诉讼作出判决：许晓椿应承担2016年度业绩补偿金额576,897,645.47元。
新日恒力与许晓椿因公司控制权问题，双方之间发生多起诉讼，包括许晓椿提起的撤销股东会决议之诉、人格权侵权之诉、以子公司名义仲裁请求新日恒力归还借款等，新日恒力提起股东知情权之诉、子公司利润分配之诉等。
公司收到宁夏高院关于公司诉许晓椿2017年度、2018年度业绩补偿案（2018）宁民初119号一审《民事判决书》，判决许晓椿向公司支付2017年度业绩补偿款420,476,200元，2018年度业绩补偿款156,560,000元，许晓椿反诉请求被驳回。
博雅干细胞整个“失控”过程，在A股子公司“失控”乱象中具有一定的典型性，作为业绩承诺方，许晓椿在这场历时五年多的较量中，亦可谓损失惨重。
2019年1月29日，交易所对新日恒力及主要高管、许晓椿同时作出纪律处分，其中对许晓椿作出公开谴责处分。交易所认定许晓椿的违规行为主要包括三方面：
交易所调查后认定：本次并购相关方在采用收益法评估并披露前述预测财务数据时，未充分披露预测数据的相应依据，存在明显高估情形。新日恒力2016年年度报告显示，博雅干细胞2016年仅实现营业收入11,884.80万元，归属于母公司股东净利润3,847.03万元，扣除非经常性损益后归属于母公司股东净利润为2,877.35万元，远低于评估时预测的收入、利润及承诺实现的利润。2017年、2018年实际收入及利润亦远低于承诺数字。
值得注意的是，关于该违规行为，许晓椿提出申辩，主张本次交易估值及价格是由评估机构评估确定的，其已向评估机构如实、充分提供相关材料，故其无过错且无信息披露义务。但交易所认为其异议不能成立，原因为中介机构的意见仅为参考，不应成为确定交易价格的唯一依据，也不能代替交易对方的审慎义务，且依照《上市公司重大资产重组管理办法》等规定，交易对方亦需要履行相关信息披露义务。
如前文所述，《业绩承诺及补偿协议》明确约定了许晓椿在未完成承诺业绩时负担的业绩补偿及回购义务，然而，2016年、2017年、2018年许晓椿在触发回购及补偿条款后，均未按约履行义务。
交易所认定：作为博雅干细胞的前实际控制人及本次重组的交易对方，许晓椿理应遵守诚信义务和协议约定，积极配合上市公司对博雅干细胞的控制和整合工作，协助上市公司对博雅干细胞进行经营管理。但在上市公司已支付高价收购款、完成博雅干细胞股权过户后，许晓椿仍一直对博雅干细胞实施控制，不但不协助上市公司对博雅干细胞的控制和整合工作，还对审计机构的预审计工作不予配合。
如前文梳理所示，2015-2018四年的业绩承诺目标，许晓椿没有一年能完成。除2015年支付金额较小的业绩补偿款后，2016年至2018年三年其均未按约支付业绩补偿款，以至新日恒力将其诉至法院。新日恒力前后两次诉讼法院总计判令许晓椿承担1,153,933,845.47元业绩补偿责任。相比15亿元收购对价，业绩补偿金占比高达78%，由此亦可见新日恒力在收购博雅干细胞时，评估值虚高之大。
值得注意的是，引起新日恒力宣告“失控”的事由是许晓椿拒绝配合公司年度审计，且在随后交易所处分事由中其申辩理由也强调，其对上市公司聘请的会计师出具的审计报告、《专项审核报告》及《减值测试报告》中的业绩数据及减值测试不予认可，故其拒绝按照该等报告确认的业绩计算结果承担业绩补偿责任。
然而，该等阻却事由并不能使其逃避业绩补偿责任。案件诉至法院后，法院组织进行了司法审计并出具《司法审计报告》。且更为戏剧的是，2021年7月，根据宁夏高院的司法鉴定结果，新日恒力变更了诉讼请求，将2017年度业绩补偿款156,560,000元提高至420,476,200元，也就是说司法审计认定的业绩补偿金额比公司年审会计师测算的金额高出2.6亿多元。
最终宁夏高院判令许晓椿支付2017年业绩补偿款420,476,200元，支付2018年业绩补偿款156,560,000元（全额支持了新日恒力的诉求），合计577,036,200元，且败诉方许晓椿还要承担2,926,981元案件受理费和1,277,500元司法鉴定费用。
上述事件应当引起众多不予配合审计的业绩承诺人高度警示。在众多“失控”事件中，拒绝配合审计似乎是业绩承诺方的“杀手锏”，然而从上面的案例我们不难看出，业绩承诺人拒绝审计，拒绝支付业绩补偿款的目的一个也没达到，案件诉至法院，法院亦会组织进行司法审计，最终依据司法审计结果判令业绩承诺人承担业绩补偿责任。如若再出现上面这样司法审计多出2.6亿的责任来，业绩承诺人真是“赔了夫人又折兵”。
A股并购中，业绩承诺方因违规受到监管处罚的不仅上述所列情形。还有一个受处罚的违规行为重灾区——业绩承诺方财务造假。在业绩承诺压力驱动下，部分业绩承诺方选择铤而走险，通过虚增收入、利润的方式企图“完成”业绩承诺。但最终是“纸包不住火”，逃不过公司年审会计师的眼睛，更逃不掉监管问责甚至刑事责任。
在往期列举的案例中有多家业绩承诺方因财务造假受处罚，如亚太药业收购上海新高峰之业绩承诺方任军，为完成业绩承诺组织实施持续性的财务造假行为，交易所给与通报批评，证监会对其作出警告，并罚款30万元。文化长城收购联讯教育之业绩承诺方许高镭，为完成业绩承诺虚增收入，导致上市公司被出具无法表示意见审计报告，交易所对其作出通报批评处分，证监会对其作出5年证券市场禁入的处罚措施。南京康尼机电以34亿元收购广东龙昕科技，交易对方龙昕科技及实控人廖良茂在重组报告期内存在虚增收入、利润等巨额财务造假行为，导致上市公公司披露的《重组报告书》存在虚假记载，证监会对龙昕科技及廖良茂予以警告和罚款处罚。2020年11月12日，因上述行为构成合同诈骗罪，南京中院一审判处廖良茂无期徒刑，剥夺政治权利终审，并没收个人全部财产，同时责令其退还康尼机电犯罪所得19.33亿元。
对许晓椿来说，除上面的民事、行政责任之外，仍有一系列不利影响随之而来。首先对其一手创立的博雅干细胞来说是一次巨大打击，这次失败的资本运作足以令其他投资机构望而生畏，博雅干细胞的生产经营及后续投融资活动无疑会受到重大影响。截止目前，公司的80%股权实际由新日恒力控股股东上海中能持有。许晓椿在承担高额业绩补偿款责任的同时，持股比例上，仍丧失控制权。
如果这一状态持续下去，将对博雅干细胞正常经营决策，在资本市场融资以及上市等资本运作构成实质性障碍。此外，就该判决生效后如果许晓椿拒不执行，案件进入强制执行阶段，法院有可能对其限制高消费并列入失信被执行人，进而对其个人征信及社会生活的方方面面造成不利影响，所谓“一处失信，处处受限”。
本案中未见新日恒力主张许晓椿涉嫌犯罪，未向公安机关报案。但在前期文章中我们提到已有被立案侦查的案例，如创新医疗子公司建华医院原董事长涉嫌职务侵占罪被立案侦查，文化长城、中昌数据在子公司“失控”后均对相关人采取刑事报案，追究刑责。
以上列举的业绩承诺方受处分处罚的违规行为具有很强的代表性，值得具有类似情形的公司及业绩承诺人引起重视。特别是新日恒力与许晓椿的这场较量，可以说没有赢家。事已作成，没有重来的机会，但对于A股众多具有类似潜在风险，尤其是在“失控”的边缘徘徊的业绩承诺人来说，已发生的案例足以引起警示借鉴。
故此，我们建议并购浪潮下的业绩承诺人，审慎对待业绩承诺，谨慎承诺，不要吹牛，在能力范围内实现合作共赢；其次，遵行“契约”严守市场经济基本操守，尊重市场、敬畏法律。最重要的，在并购完成后就是“一家人”，双方同心优化治理结构，出现争议及时协商解决，摒弃消极对抗想法，尤其是配合公司完成审计及信息披露工作，就业绩承诺等重大事项双方都应理性对待，不做杀敌一千自损八百的蠢事，共同寻求妥善的解决办法，避免不必要的损失和影响。
