2022年6月24日，十三届全国人大常委会表决通过关于修改反垄断法的决定，自2022年8月1日实施。作为“经济宪法”，反垄断法主要围绕垄断协议、经营者集中、滥用市场支配地位等三个层面展开，本次修订是反垄断法实施14年以后首次修改，涉及上述三个层面的修改亮点颇多。本文主要围绕新法增设的“转售价格维持行为违法判定规则”（新法第十八条第二款）、“安全港规则”（新法第十八条第三款）对企业纵向价格管控政策的影响进行分析，供大家参考。
与2021年10月23日全国人大常委会发布的《反垄断法（修正草案）》相比，新法增减、调整了个别条款。旧法是8章57条，新法是8章70条，新旧法存在36个条文上的变化。笔者结合自己的学习体会，认为本次修订的亮点主要包括下图所示的内容，其中图一红色字体部分是本文拟重点讨论的内容，图二涉及的违法主体的法律责任的变化是笔者要特别提请企业及企业经营负责人重点关注的。
图一：反垄断法修法主要亮点
图二：违法主体的法律责任变化比较图
现行《反垄断法》（旧法）第十四条规定，禁止经营者与交易相对人达成和实施包含“固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格”（简称“转售价格维持”）内容的垄断协议。新《反垄断法》第十八条第二款规定，对包含前款转售价格维持内容的协议，经营者如果能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。
业界普遍认为，新规则解决了长期以来行政执法与司法实践中存在的转售价格维持行为违法判定规则的争议问题，明确“推定违法”规则，在原“豁免情形”以外，再赋予经营者可以通过举证其行为“不具有排除、限制竞争效果”来否定行为的违法性。笔者注意到，立法者对转售价格维持的态度与此前最高人民法院在我国首例纵向垄断协议行政诉讼案海南裕泰案再审审查决定中的裁判观点一致，即在“安全港”保护范围以外的经营者，新法另外赋予了其举证证明转售价格维持协议不具有排除、限制竞争效果进行行为合法抗辩的权利。
对从事经销、直销模式的厂家来说，为保障内部有序竞争、防止窜货，对经销商等交易相对人采取转售价格固定或限定转售价格措施是十分常见的。有些厂家还通过强化考核监督（组建市场督查部，明察暗访市场价格，并接收经销商之间的举报等）、委托中介机构控价、惩罚经销商（扣分、没收保证金、取缔经销资格等）等措施进一步强化固定和限定价格协议的实施。
长期以来，就经营者的转售价格维持行为，反垄断执法机构一般认为1当事人只要存在该转售价格维持行为即认定该行为构成违法，即直接推定违法2，而不再就该等行为是否具有限制、排除竞争的效果予以分析。比如，在上海物价局处理的韩泰轮胎案中，执法机关直接认定当事人发布的轮胎最低价格表、经销商保证金没收政策、批发价格指导表等构成转售价格维持的直接证据，但未就该行为是否具有排除、限制市场竞争效果予以详细举证和论述，即判定纵向垄断成立。
然而，司法机关对纵向垄断协议的态度则与执法机构存在较大分歧。就前述韩泰轮胎案，尽管执法机构认定韩泰轮胎公司构成纵向垄断禁止行为，对韩泰轮胎处以罚款217.52万。但在随后的经销商起诉韩泰轮胎纵向垄断侵权纠纷中，上海高院从相关市场竞争是否充分、被告是否具有很强的市场地位、被告实施最低转售价格限制的动机、限制最低转售价格的竞争效果等四个方面分析判定韩泰轮胎的行为不具有排除、限制竞争的动机和后果，驳回了经销商汉阳光明3100万元的赔偿请求。
上述执法、司法标准衔接的差异导致经营者对转售价格维持行为合规性的判断存在困惑。企业法律顾问、内部法务等专业人士在面对此类咨询时，出于法律意见完整性的考虑，往往也会保守地认为包含“固定转售价、限定最低转售价”内容的经销商政策、经销商协议、控价文件等存在较大的反垄断风险。
尽管新法赋予经营者在豁免条款（旧法第十五条、新法第二十条）以外，可就其价格转售维持行为不具有排除限制竞争效果进行抗辩的权利。但是，我们认为，在反垄断行政执法程序中，新规下经营者实施转售价格维持行为被认定为垄断的风险并未实质降低。
新规下执法机构在查处价格转售维持行为时，仍然无需就排除、限制竞争效果进行举证，而直接推定该等行为违法3。需要说明的是，近年来反垄断执法机关的行政处罚决定书已有所改变。笔者也认为即使在“推定违法”的执法规则下，反垄断执法机构虽无需就排除、限制竞争效果已经发生进行充分举证，但对排除、限制竞争效果可能性的分析和论述仍然是必不可少的，即在行政处罚决定书应对排除、限制竞争效果的可能性要予以分析阐述。
但经营者如需否定行政机关的违法推定，则需承担举证责任，该等举证责任的标准和证明程度仍不清晰，导致企业仍然可能无所适从，至少在“不具有排除、限制竞争效果”的举证标准尚不明确的情况下，经营者要推翻违法推定仍然困难重重。比如，就当事人经营的商品来说，该商品的相关市场范围如何界定？当事人控价安排的积极竞争效果如何呈现？如何证明消费者的利益在控价中得到保障？所以，第十八条第二款增设的抗辩新规并未实质降低经营者构成纵向垄断违法的风险，该条款仍是经营者抗辩时触不可及的“白月光”。
笔者建议，企业如果在相关市场中占有较大的市场份额，则仍然应当注意在经销协议、市场销售政策、经销商行为惩戒中，避免对转售价格、折扣或者定价方式等进行限制，并且在实际经营中避免提出类似要求。但是，如果企业落入下文中所述的“安全港”，则可以另当别论。
新法第十八条第三款规定，经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。该规则被业界称为“安全港规则”。与修正草案相比，新法最终将“安全港规则”限定在纵向垄断协议行为判定范围内，对于横向垄断行为不适用安全港规则。
安全港制度指的是，如果经营者与其交易相对人所涉及的相关市场不超过特定市场份额的情况下，推定该等经营者之间的纵向协议不会引起排除、限制相关市场竞争的效果。有评论认为4，安全港制度一方面可以优化执法资源配置，在一定程度上避免浪费执法资源，使执法机关将更多的时间和精力关注于市场份额较大从而可能对相关市场竞争产生更严重排除、限制竞争效果的案件；另一方面也有助于企业根据自身在相关行业的具体情况预判其经营活动的合规性，在一定程度上降低或避免部分企业在经销商管理等经营活动中违反反垄断法的风险。
笔者认为，尽管关于安全港规则中提及的“相关市场的市场份额标准”、“其他条件”等仍有待国务院反垄断执法机构进一步明确，但是该规则的核心要义已很清楚。就新法第十八条的纵向垄断行为，反垄断执法工作的重心是市场份额较大且可能产生严重排除、限制竞争效果的品牌厂商实施的转售价格维持行为。对市场份额相对较小，所在市场内品牌竞争较为充分的绝大多数中小企业来说，其面临的纵向垄断违法风险，包括“固定转售价、限定最低价”的控价行为的合规风险已显著降低。作为律师、法务等专业人士，以前只能凭借实务经验和数据告知企业市场份额较小不应过分关注转售价格维持行为的风险，现在此类解答则有了明确的法律规定支撑。
需要提请企业注意的是，在安全港规则下，市场份额较低的证明责任仍在于企业，而在反垄断法语境下“相关市场”具有相对特定的含义，往往涉及到复杂的经济学分析，其范围很可能与通常商业认知存在差异。而且，市场份额的举证往往需要权威的数据计算作为依据。此外，反垄断执法机构关于市场份额标准的规定5仍不明确，企业应当持续跟踪了解。对反垄断执法机构制定的“其他条件”也应及时保持动态关注。
因此，企业若认为自己在相关市场的市场份额较低，希望就经销商等交易相对人的转售价格进行管控，则应事先委托专业人士就前述提及的事项进行事先的预防性调查和研究，或者向有关行业协会、统计机构等获取相关市场范围和市场份额的数据，从而对是否满足安全港标准予以评估。必要时，可以委托经济学专家、律师等专业人士对执法、司法实践中关于相关市场、市场份额标准的认定内容予以梳理统计，作为指导营销政策制定的依据，以确保政策制定和实施中的合规性。
注释及参考文献：
1、 经检索，近年来直接推定违法而不考察排除、限制竞争效果的情形已有所改观，比如盖氏制药（京2022）、公牛电器（浙2021）、扬子江药业（国2021）、丰田汽车（苏2019）等行政处罚案件中，反垄断执法机构已就当事人的转售价格维持行为是否具有排除、限制竞争效果进行了详尽的分析和论述。
2、我国第一起纵向垄断协议的行政诉讼案件海南裕泰案中，最高院认为在当时的市场体制环境和反垄断执法处于初期阶段的情况下，如果要求反垄断执法机构在实践中对纵向垄断协议都进行全面调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响，将极大地增加执法成本，降低执法效率，不能满足当时我国反垄断执法工作的需要。
3、最高院在海南裕泰案的裁定中指出，经营者因垄断协议而承担民事责任的前提是给原告造成损失，而给原告造成损失就是垄断协议具有排除、限制竞争效果的直接体现，所以在民事诉讼中需要审查垄断协议是否具有排除、限制竞争的效果，从而决定是否支持原告的诉讼请求。而行政执法中对于垄断协议的违法性认定只需具有排除、限制竞争的可能性即可，无需产生现实的效果。最高法认为在行政诉讼中对反垄断机构执法中认定纵向垄断协议行为合法性的判断标准，与民事诉讼中对纵向垄断协议的审查标准，存在明显的差别。
4、《反垄断法（修正草案）亮点简析（下）》，中国市场监管报，http://www.cmrnn.com.cn/content/2021-11/06/content_207542.html
5、国家市场监管总局公布曾在《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》中规定，具有竞争关系的经营者在相关市场中份额合计不超过15%，以及经营者与交易相对人在相关市场的份额均不超过25%时，则可推定协议不会排除、限制竞争。2019年生效的《关于知识产权领域的反垄断指南》规定，若横向市场经营者的市场份额合计不超过20%，纵向市场经营者在任一相关市场上的市场份额均不超过30%。上述标准可作为企业理解市场份额标准的参考数据。
