外资企业在华的商业活动，尤其是涉及重大经营决策、知识产权的重大交易，常由境外母公司或管理者决策。为追求中立性、保密性及司法信任度，外资企业倾向于选择境外仲裁机构或法院解决争议。然而，由于对中国法律及司法规则缺乏深入了解，常导致约定的境外机构无管辖权或境外裁决不被承认和执行。本文分析外资企业在无典型涉外因素的交易中选择境外争议解决机构管辖的有效性问题，并为解决此类“管辖无效”问题提供实务操作建议。
一、涉外因素缺失引发的跨境仲裁条款无效及其司法审查规则
当事人在交易中就仲裁地、仲裁机构、仲裁方式、适用法律等达成一致只是争议解决的第一步。若发生争议，能否如约启动该程序、裁决生效后能否得到中国境内司法机关的承认与执行才是检验争议解决机制效力的关键。因此，当事人在交易合同中约定境外仲裁前，厘清中国法律对约定境外仲裁机构管辖之条款的效力是十分必要的。
（一）中国法律对典型涉外因素案件约定境外仲裁的效力肯定
根据现行《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十八条的规定，涉外经济贸易中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。《中华人民共和国仲裁法》第六十五条规定，涉外经济贸易中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定。可见，具有涉外因素的争议，当事人可以将争议提交我国仲裁机构或者其他国家的仲裁机构仲裁。
（二）中国法律对无涉外因素案件约定境外仲裁的效力否定
当事人将不具有涉外因素的争议约定由境外仲裁机构处理，该约定效力如何呢？最高人民法院在多个案件复函[ii]及裁判[iii]中对该等约定的效力实际是持否定态度的。最高院认为，中国法律没有规定当事人可以将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构仲裁，当事人将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构处理的仲裁条款或仲裁协议属于无效约定。简言之，中国法律未允许当事人将无涉外因素的争议提交境外仲裁机构处理。
对上述裁判规则，律师实务界亦有相当的认知。重庆市律师协会发布的《律师办理国内商事仲裁法律业务操作指引（试行）》就指出，在不具有涉外因素的民商事交易中约定境外仲裁或境外仲裁机构仲裁的仲裁协议，可能被人民法院认定为无效。
二、跨境仲裁约定中非典型涉外因素的审查规则
当事人之间关于跨境仲裁的约定能否得到有效执行，需要得到司法机关的最终检验。实务中，对于交易中的主体、标的物、履行地等典型涉外因素较容易识别和认定，而对于非典型涉外因素的判断则存在争议，对此应关注已经形成的以下实体和程序方面的规则：
（一）非典型涉外因素的司法突破
在西门子公司诉黄金置地公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案[iv]中，上海市第一中级人民法院认为，合同双方注册地均在上海自贸试验区区域内，其性质均为外商独资企业，此类公司的资本来源、最终利益归属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切，故此类主体与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素。此后，最高人民法院在《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》中确认了上述裁判意见，在该意见的第九条明确规定，在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。
（二）境内主体境外交付的涉外因素认定
在上海连尚公司与亿起联公司申请撤销仲裁裁决案件[v]中，申请人与被申请人均为中国大陆公司，双方签订了《推广协议》及其补充协议，被申请人接受申请人委托在境外的Google、Facebook、Twitter三大平台提供推广服务，广告投放的目标均为泰国、巴西、俄罗斯等境外国家和地区，被申请人支付服务费用。之后，双方发生纠纷，被申请人根据仲裁条款向北京仲裁委员会提出仲裁申请， 北京仲裁委员会适用《仲裁规则》普通程序对该案进行审理并作出裁决。申请人不服，申请撤销仲裁裁决。北京市第四中级人民法院经审查认定，三大平台运营业务尚未获得进入内地，即三大平台的广告受众主要为境外用户，且三大平台运营服务器亦位于我国境外，因此应当认定本案中产生民事关系的法律事实发生在我国境外，该案明显具有涉外因素，应当认定为涉外民商事案件。
（三）境外仲裁机构在华分支的管辖限制
近年来，我国已在特定区域允许知名境外仲裁机构设立业务（代表）机构，这些业务机构经司法行政登记后可依法在华开展涉外仲裁业务。《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》第十六条规定，境外知名仲裁及争议解决机构可以在本市设立业务机构，在国际商事、海事、投资等领域开展涉外仲裁业务。目前已在上海登记的世界知识产权组织仲裁与调解上海中心、大韩商事仲裁院上海中心等当属此类业务（代表）机构。而根据司法行政部门公布的此类业务机构登记管理办法的规定[vi]，当事人选择在中国境内依法登记备案设立的境外仲裁机构业务（代表）机构管辖争议的，仍应满足争议案件应具有涉外因素的要求，否则仍可能属于无效约定。
（四）境外仲裁机构在境内裁决籍属的承认与执行
最高人民法院在《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（以下简称“涉外商事审判纪要”）中首次明确了境外仲裁机构在我国内地作出的仲裁裁决的籍属。该纪要第一百条规定，境外仲裁机构在我国内地为仲裁地作出的仲裁裁决，应当视为我国内地的涉外仲裁裁决。当事人可以向仲裁地中级人民法院申请撤销仲裁裁决；当事人申请执行的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十一条的规定进行审查。前文提及的《上海市推进国际商事仲裁中心建设条例》第二十四条也规定， 境外仲裁业务机构管理的涉外仲裁案件由本市人民法院依法对仲裁协议效力认定以及撤销仲裁裁决申请进行司法审查，本市人民法院依法也可以对该等仲裁裁决执行或者不予执行进行司法审查。于此，境外仲裁机构及其在华依法设立的业务（代表）机构以中国境内作为仲裁地作出的仲裁裁决视为中国的涉外仲裁裁决，不再需要按照纽约公约的规定申请外国仲裁裁决的承认和执行。
（五）当事人的单纯外资背景不构成涉外因素
在佳兆业案[vii]中，佳兆业以其独资母公司是在中国香港注册的公司为由，主张该案具有涉外因素，对原审管辖裁定提起上诉。广东省高级人民法院认为佳兆业不是其集团公司的分支机构，具备中国企业法人资格，案涉合同签署地、履行地、标的物、法律关系发生地均在中国境内，各当事人均为在中国境内注册的独立法人，并不涉及境外事项，不符合民诉法司法解释第520条关于涉外民事案件的认定，据此驳回上诉。可见，尽管争议当事人的资本来源、最终利益归属属于境外主体，除却双方均为自贸区外商独资企业的情形，仍然不能认定为具有涉外因素。
在日出公司与中粮酒店案[viii]中，日出公司以系争合同双方注册地均在海南省经济特区内，性质均为外商独资企业，以及俱乐部会员对象涉外和以美元支付费用的特点为由，认为案涉合同关系具有涉外因素，当事人将合同争议提交日本东京国际商事仲裁委员会进行仲裁的条款有效。海南省三亚市中级人民法院则认为，日出公司属于在中国登记设立的法人，不属于外国企业，诉争标的物在中国境内，法律事实从设立到终止均在中国境内，不具有典型涉外因素。日出公司未提交证据证明双方交易存在“可以认定为涉外民事关系的其他情形”，因此该合同约定的境外仲裁机构进行仲裁的争议解决条款无效。
三、涉外管辖的自由与约束：选择中国法院与外国法院的机制差异
（一）民诉法第277条突破性规则：突破实际联系与专属管辖限制
根据现行《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十七条的规定，涉外争议的当事人如果选择中国法院管辖纠纷，并不受到实际联系地原则的限制，也不受专属管辖和级别管辖的限制，即涉外争议的案件当事人如果选择中国法院解决纠纷，他们可以任意选择在中国的法院，不受地域、级别和专属管辖的限制，该规定方便了外国当事人选择中国法院管辖纠纷，充分体现了中国尊重当事人意思自治、平等保护、宽容开放的司法态度。
（二）可以≠自由：实际联系原则的刚性约束
然而，与协议选择中国法院不同，涉外争议的当事人如果协议选择外国法院，则应当遵守实际联系地的基本原则，否则当事人协议选择的外国法院的裁决可能无法获得中国法院的承认和执行。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）第五百二十九条第一款规定，涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。需要注意的是，尽管这里司法解释使用的是非强制性的“可以”的表述，但事实上是对当事人选择外国法院范围的强制性的要求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百条、第三百零一条的规定，若当事人协议选择的外国法院与案件无实际或适当联系的，该外国法院将被认定为对案件无管辖权，即使该法院依照其所在地法律享有管辖权，其作出的生效判决一般也无法获得中国法院的承认和执行。
四、规避无效管辖的合规路径：涉外因素构建的"三步法"
当交易的涉外因素并不典型，比如当事人虽有外资背景，但均是中国法人实体且交易完成主要在中国境内的，此时将争议解决机构约定为境外仲裁机构或境外法院就存在约定无效，或虽然在境外获得生效裁决但最终不被中国法院承认和执行的风险。对此，笔者建议：
（一）主体引入
考虑在交易合同中增加与交易有关的境外母子公司、关联实体等作为合同主体之一。比如在境外品牌境内定牌加工的交易活动中，虽然实际参与交易的双方一般均为中国的法人实体，定牌产品也都在中国境内完成生产、交付和流通，但是该等产品包装上使用的商标、包装装潢等主要商业标识属于境外母公司，此时可以将持有商标或商品包装装潢等商业标志性权利的境外母公司作为合同的主体之一，境外母公司虽不参与实体货物的交易，但是作为知识产权的持有人，其参与到知识产权的许可确认，此时一项境内的交易活动便具有了较为典型的涉外因素，当事人协议选择境外机构处理争议之约定的效力更容易得到确认。
（二）技术绑定
考虑在合同中直接明确约定交易的特定事项、特定主体等具有涉外因素。比如在涉及技术秘密等技术研发成果的境内交易活动中，双方当事人若均为中国法人实体，产品的生产、加工和交付都在中国境内，若想确保境外争议解决机构管辖约定的有效性，可考虑在合同中明确约定交易中与技术秘密相关的研发人员、实验室、基础技术等来源或依赖于境外母公司或关联公司，实际履行中需要境外母公司的关键协助等内容。此时，该项交易背后的技术内容具有明显的涉外因素，对提高境外管辖约定的有效性具有较大帮助。
（三）证据固化
当事人在合同履行中应当做好相关涉外证据的搜集和存档，以便发生管辖争议时为该等涉外因素的证明提供支撑。
五、知识产权交易跨境争议解决的合规指引
（一）无涉外因素交易的境内管辖策略
如前文所述，对于明显不具有涉外因素的争议解决中，中国法律未授权当事人自由选择境外争议解决机构处理的自由，这在知识产权交易领域也不例外。因此，对于明显不具有涉外因素的知识产权交易，建议当事人选择将争议提交中国境内有管辖权的人民法院或者仲裁机构处理。
选择境内人民法院管辖的，可以协议约定被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反法律对级别管辖和专属管辖的规定，同时要遵守知识产权集中管辖的规定。
选择境内仲裁机构管辖的，由于中国仲裁不实行级别管辖和地域管辖，当事人可以自由约定在中国境内依法登记的仲裁机构处理争议。但是，需要提醒的是，外资企业在约定中国境内仲裁机构处理不具有涉外因素的争议时，应当充分考量以下因素：
（1）仲裁机构的专业水平、专业设置与案件争议所涉及的专业领域是否匹配，比如上海仲裁委员会就根据专业设有金融、国际航运、知识产权、建设工程等专业仲裁院；
（2）仲裁机构的地理位置和仲裁成本，包括仲裁费及仲裁员相关费用等，若双方不在同一地区，为了兼具便利性和中立性，建议选择由双方所在地以外的第三地仲裁机构；
（3）仲裁机构的仲裁规则、办案效率、所在地法院的裁执衔接等，这些因素对争议解决的公正性、时效性等也有较大影响。
（二）涉外知识产权争议的管辖策略
（1）跨境仲裁双通道：境外机构自由选择与境内机构国际接轨
如果知识产权交易中具有典型的涉外因素，比如在技术进出口合同中，当事人一方属于境外公司，合同标的涉及的专利技术由境外公司持有，此时当事人完全可以约定选择有利于己方的境外仲裁机构处理争议。
此外，近年来中国境内仲裁机构无论在仲裁规则、专业建设方面均已接轨国际，中国仲裁机构的收费标准相对实惠，因此选择中国境内的仲裁机构逐渐成为更多外资企业的趋势。特别是由于中国对境内依法登记的仲裁机构处理涉外纠纷并无特别的资质、级别和地域的限制[x]，外资企业完全可以自由选择具有相应专业争议解决能力且仲裁成本低、裁决效率高的仲裁机构处理争议，比如武汉仲裁委、杭州仲裁委等。
（2）境外法院管辖的红线：实际联系地原则的刚性约束
如果交易中具有典型涉外因素，双方可以约定选择境外法院处理争议，但是为了确保境外的生效判决在中国能够得到认可和强制执行，当事人应当选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院。
（3）中国法院管辖的权限：突破实际地联系与专属管辖限制
涉外争议的协议管辖适用民事诉讼法第二百七十七条的特别规定，而不受民事诉讼法第三十五条关于有实际联系人民法院的限制[xi]。因此，选择中国法院处理涉外争议时，外资企业在约定涉外争议的境内管辖法院时，无需再考虑选择的法院与案涉争议有无实际联系，也不受专属和级别管辖的限制。特别是对于技术秘密、软件、专利等知识产权案件来说，外资企业可以根据案情需要以及特定法院的裁判倾向性，将管辖约定为中国任一的知识产权法院管辖，以确保案件得到更有利于自己的裁判。但是，考虑到中国法院对知识产权案件的集中管辖机制，在协议选择管辖法院时还要考虑集中管辖的相关规定，关于知识产权案件集中管辖的相关规定在此不再赘述。
脚注：
