“刮码”销售是一种将商品出厂条码、编码等标识刮花损坏、篡改或消除后再进行出售的行为。被刮掉的标识码往往具有产地、真伪验证、溯源信息、授权管控和售后服务等诸多功能。刮码动机多是由于生产者的价格管控、防窜货、内部销售限制、信息溯源等商品管控措施限制了销售者转售商品过程中的利益最大化。刮码产品价格一般比市场价格低，很多消费者也会因其价格低廉而选择购买。近年来，针对刮码销售行为产生的诉讼时有发生，就是否构成商标侵权或者不正当竞争等各地法院在不同判决中也呈现出不同的认识，以下谨通过各地司法实践案例对上述法律问题进行阐述。完美（中国）有限公司与胡素娟保健品店等不正当竞争纠纷案件事实：被告开设的淘宝店将涉案产品涂掉二维码、刮掉部分生产批号后进行销售，二维码和生产批号有产品跟踪、产品验证和售后登记等诸多功能，该类信息可以跟踪产品的质量、真假、产地等有效信息。余杭法院认为，被告销售的产品是正品，被告在销售过程中并未实质性改变商品的外观、品质，也未破坏商品本身的商标标识，条码被刮除所导致的差异性和该种信息的缺失，并未达到影响商标指示商品来源功能的程度，故被告的行为不构成商标侵权。但是该行为构成不正当竞争。被告销售刮码商品的行为，妨碍了产品经营管理者对产品质量的追踪管理，损害其向消费者兑现产品质量承诺等合法经营权利。长此以往，甚至可能对权利人的品牌价值造成贬损。美国安利有限公司等与成华区张丛舟商贸部侵害商标权纠纷
案号：（2018）川01民初574号
判决结果：构成商标侵权和不正当竞争
案件事实：被告开设网店，销售的原告产品存在二维码不完整、瓶身打码位置破坏、标签撕标重贴、串码刮除等情况。被告网站介绍解释其刮码系原告为了价格管控在部分产品设置跟踪暗码。庭审中因二维码或条形码、瓶底追踪码被破坏，被告也未提交反驳证据证明前述被诉侵权产品系正品。
成都中院认为，经营者去掉产品识别码，包括二维码、条形码或者跟踪码，其主观上有隐藏商品来源的目的，客观上破坏了商品的整体性导致商品关键信息丢失。而且，该行为一方面影响了商标的识别功能，导致消费者无法对其真伪进行查验，进而导致消费者产生误认或者混淆，构成商标侵权。
同时，去码行为直接导致商品关键信息丢失，损害了商品经营管理跟踪产品质量，向消费者兑现产品质量承诺等合法经营的权利，同时也损害了商标权利人授权的经销商的经营利益，且其以假乱真，故被告行为属于对被诉侵权产品的来源和生产者作引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争。
马顺先与玫琳凯公司公司侵害商标权纠纷
案号：（2020）浙民终479号
判决结果：不构成商标侵权和不正当竞争
案件事实：被告在网络平台上售卖各类美妆护肤商品，部分商品存在包装上的二维码、生产批号喷码均被刮损。部分商品外包装上贴有“示范产品不得销售”字样。
浙江高院认为：被诉侵权行为既没有导致涉案商标的识别来源功能受损，不会造成相关公众的混淆误认，也未影响消费者对于商品本身的品质和商标权人信誉的评价，上诉人的被诉侵权行为可以适用商标权权利用尽原则，不构成对涉案商标权的侵害。
对于是否构成不正当竞争，浙江高院认为，市场竞争是在市场引导下动态进行的，由竞争产生竞争性损害是市场经济的常态，争者在市场竞争中需要容忍适度的干扰和损害，实现消费者福利最大化，以此实现公共利益。本案中，综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，马顺仙的被诉侵权行为并未构成对反不正当竞争法第二条的违反，不构成不正当竞争。
贵州蓓俪芙生物科技有限公司与上海明大商贸有限公司侵害商标权纠纷
案号：(2018)沪0104民初26976号
判决结果：售假构成商标侵权，刮码不予评判
案件事实：被告在其经营的淘宝店铺销售原告旗下的果冻及酵素粉产品。其销售商品的防伪码处均遭刮除。原告在公证购买该店铺所售产品后，经庭审对比被认定系假货。
上海徐汇法院认为：被控侵权商品与正品外包装存在一定区别，且外包装袋上不显示防伪码标识，其价格低于原告商品的价格，属于假冒产品。因此，被告未经原告许可擅自销售与原告注册商标相同的商标，构成商标侵权。
销售的“刮码”产品的货物来源渠道并不明确，销售刮码产品的商家一般并不是经过合法授权的经销商。“刮码”产品的“码”可能表现为产品的批号、公司简介、或者溯源码、防窜货码以及防伪码等，很多商品外包装上同时具有几种码，刮码商品可能涉及其中一种或者几种。在实践中，如果销售的刮码商品为假货，则明确违反了商标法的规定，如果在商品介绍中冒充真品等，则也可以构成虚假宣传等不正当竞争。本文谨讨论刮码商品为正品的前提下应当如何进行法律适用的问题。上述案例中法院均认为应当适用商标权权利用尽原则，不构成商标侵权。案例四中涉案商品经原告对比认定为假货，上海徐汇法院最终认定其构成侵犯注册商标专用权，但对其刮码行为不与评述。事实上，判断是否构成商标侵权，最终的判断标准是是否会影响商标商品来源的指示，是否会导致相关公众的混淆。从刮码的行为看，商家通常是将产品批号、销售信息、防伪信息等条码破坏，而不会真的破坏产品商标或者商家信息。同时，商家在销售刮码商品时大多在商品页面对刮码行为进行了解释，消费者实际上也并不会对商品来源产生混淆，而是更知悉了刮码商品价格、渠道等与生产者直销存在的差异。除直接销售假货外，其实质性损害的通常是生产厂家自身的管控体系而不是商标的管理制度。不论是考虑商品的来源方，还是消费者对该商品的客观认识，均未导致或者潜在导致混淆情况的出现。因此，刮码商品销售行为通常不构成商标侵权。但是实践中，如果销售者将商品条码包括溯源码、防伪码等破坏，销售者的举证责任将难以实现，最终将出现即便其事实上销售为正品也将被认定为假货的风险。此时，销售者将依然会承担商标侵权的法律责任。在销售刮码商品为正品的前提下，余杭法院在多个案例中都是用反不正当竞争法予以规制。但今年浙江高院新审结的玫凯琳与马顺先商标案彻底否定了这个观点，认为市场经营者在市场竞争中需要容忍适度的干扰和损害，经营者的利益因刮码行为损失尚未到需要反不正当竞争法规制的程度。刮码行为不构成商标侵权，也不具有反不正当竞争法第六条规定的混淆情形，但是其确实妨碍了产品管理者对产品流通过程中的管控体系，以及某些情形中生产者企图实现的消费者的商品粘度。至于其是否会损害向消费者兑现产品质量和售后服务承诺等合法经营权利，从而贬损生产者的竞争优势和商业信誉，则不可一概而论。因此，该刮码行为是否正当，应以其是否违反了公认的商业道德和诚实信用原则，单纯商业模式的受损或内部管控体系遭到破坏并不是构成不正当竞争的理由。举例来说，如果销售者破坏的是产品的防伪码、溯源码、识别码、产品批号等生产者的质量管控制度，则笔者以为可以构成不正当竞争。如不加以限制，则商品在实际流通过程中将限于混乱，生产者无法对流通中的产品进行质量控制，其最终损害的又是使用该种产品的消费者的合法权益。而如果销售者破坏的条码仅是用于价格管控、防窜货等内部销售管理制度，则如浙江高院所述，竞争者在市场竞争中有义务容忍适度的干扰和损害，实现消费者福利最大化，以此实现公共利益。因此，刮码行为是否构成不正当竞争，应当就实际情形具体分析，不可一概而论。综合上述案例及法律分析，我们认为，在确定销售刮码的产品为正品时，权利受损的市场主体可以视情形通过反不正当竞争法的相关规定进行规制，但一般不构成商标侵权；若销售的刮码产品已经破坏了权利人对商品的真伪识别体系，导致消费者无法确定真伪，则可以认定该刮码产品系假冒产品，受害方可以同时主张构成商标侵权和不正当竞争。若商家或者消费者遇到相关案例，均可运用法律手段维护权益，在实践中也存在销售刮码产品的商家被市场监督管理局行政处罚的案例，在权益受到损害时也可寻求相关行政执法部门的帮助。同时，由于刮码产品存在质量和安全风险，消费者不应贪图便宜，购买刮码产品，特别是食品、化妆品等与身体健康密切相关的商品时应特别谨慎。第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；第四十二条 国家建立食品安全全程追溯制度。
食品生产经营者应当依照本法的规定，建立食品安全追溯体系，保证食品可追溯。国家鼓励食品生产经营者采用信息化手段采集、留存生产经营信息，建立食品安全追溯体系。
国务院食品安全监督管理部门会同国务院农业行政等有关部门建立食品安全全程追溯协作机制。
《中华人民共和国国务院令第721号——中华人民共和国食品安全法实施条例》第十八条 食品生产经营者应当建立食品安全追溯体系，依照食品安全法的规定如实记录并保存进货查验、出厂检验、食品销售等信息，保证食品可追溯。
《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条 消费者通过网络交易平台购买食品、药品遭受损害，网络交易平台提供者不能提供食品、药品的生产者或者销售者的真实名称、地址与有效联系方式，消费者请求网络交易平台提供者承担责任的，人民法院应予支持。
