人类遗传资源管理新规施行，药械企业需要注意哪些变化？（一）监管对象与监管范围

人类遗传资源是发展生命科学及相关产业的重要战略资源，早在1998年，国务院办公厅便发布了《人类遗传资源管理暂行办法》，对于人类遗传资源的管理和利用进行了一系列规定。2019年，国务院正式通过了《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》（“《管理条例》”），明确规范了采集、保藏、利用和对外提供相关材料及信息的要求，并设置了监管和违法责任。2020年出台的《中华人民共和国生物安全法》（“《生物安全法》”）也对人类遗传资源做出了相关的规定。

2023年7月1日，《人类遗传资源管理条例实施细则》（“《实施细则》”）正式实施，细化落实并进一步完善《管理条例》。《实施细则》施行后，科技部即发布了《关于更新人类遗传资源行政许可事项服务指南、备案以及事先报告范围和程序的通知》及六份配套文件：《采集行政许可事项服务指南》、《保藏行政许可事项服务指南》、《材料出境行政许可事项服务指南》、《国际科学研究合作行政许可事项服务指南》、《国际合作临床试验备案范围和程序》和《信息对外提供或开放使用事先报告范围和程序》（“新版《服务指南》”），为申请人了解新规相关的行政程序要求提供指引。

人类遗传资源的定义和范围是监管程序的适用前提，药械企业首先需要确定处理的材料和数据是否属于人类遗传资源，才能进一步判断开展业务活动需遵循的具体合规要求。

根据《生物安全法》和《管理条例》，人类遗传资源包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息。人类遗传资源材料是指含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等遗传材料。《实施细则》并没有对人类遗传资源材料的范围进行修改。根据新版《采集行政许可事项服务指南》,人类遗传资源材料包括所有类型细胞、全血、组织/组织切片、精液、脑脊液、胸/腹腔积液、血/骨髓涂片、毛发（带毛囊）等，其他不含细胞的人体分泌物、体液、拭子等无需申报。

《管理条例》规定，人类遗传资源信息是指利用人类遗传资源材料产生的数据等信息资料。^[1]由于该定义较为宽泛，“利用人遗资源材料”开展研究后产生的数据分析结论等信息是否均适用监管要求在实践中存在困惑。《实施细则》对此予以明确：人类遗传资源信息包括利用人类遗传资源材料产生的人类基因、基因组数据等信息资料，但不包括临床数据、影像数据、蛋白质数据和代谢数据。^[2]

结合先前科技部在2022年3月和4月发布的的解答：“收集心电图数据，如果仅收集不含人类遗传资源信息的数据，不在人类遗传资源管理范围；^[3]采集不涉及人群基因研究的临床数据，无需申报人类遗传资源采集许可审批”。^[4]根据新版《采集行政许可事项服务指南》，人类遗传资源信息包括基因、基因组、转录组、表观组及ctDNA等核酸类生物标志物等数据信息，以及与此数据相关的疾病、人种等关联信息，其他不含人类遗传资源基因信息数据类型无需申报。

尽管“临床数据、影像数据、蛋白质数据和代谢数据”被明文排除在人类遗传资源信息外，但它们也可能由利用人类遗传资源材料获得，且含有人类基因、基因组数据，从而符合《实施细则》中“人类遗传资源信息”的定义。因此，完全依据字面解释以判断是否为人类遗传资源信息，并不可取。

中方单位与外方单位进行与人类遗传资源有关的各项活动时，适用不同的监管要求，所需履行的报批义务有所不同。药械企业在开展与人类遗传资源有关的各项活动时，首先需要判断自身属于人遗监管框架下的中方单位还是外方单位。

相比于中方单位，外方单位利用我国人类遗传资源受到诸多监管限制，《管理条例》的规定已有体现：外国组织、个人及其设立或者实际控制的机构不得在我国境内采集、保藏我国人类遗传资源，不得向境外提供我国人类遗传资源^[5]；外国组织及外国组织、个人设立或者实际控制的机构（“外方单位”）利用我国人类遗传资源开展研究活动，仅能采取与我国科研机构、高等学校、医疗机构、企业（“中方单位”）合作的方式进行^[6]；将我国人类遗传资源信息向外方单位提供或者开放使用的，应当向科技部事先报告并提交信息备份。^[7]

因外方单位的定义包括“外国组织、个人设立或者实际控制的机构”，在长期的监管实践中，科技部一直将含有任何外资成分的实体均视为外方单位进行监管。本次《实施细则》就如何界定外方单位明确提出了“持股50%以上”和“足以进行支配或施加重大影响”两项判断标准。《实施细则》第十二条规定：境外组织、个人设立或者实际控制的机构，包括下列情形：

（一）、境外组织、个人持有或者间接持有机构百分之五十以上的股份、股权、表决权、财产份额或者其他类似权益；

（二）、境外组织、个人持有或者间接持有机构的股份、股权、表决权、财产份额或者其他类似权益不足百分之五十，但其所享有的表决权或者其他权益足以对机构的决策、管理等行为进行支配或者施加重大影响；

（三）、境外组织、个人通过投资关系、协议或者其他安排，足以对机构的决策、管理等行为进行支配或者施加重大影响；

（四）、法律、行政法规、规章规定的其他情形。

《实施细则》落地后，境外组织、个人持股未达到50%且对企业的决策、管理等行为不能进行支配或施加重大影响的企业，将不再被认定为外方单位，这将在极大程度上有利于只含有少数外资股权的公司开展人类遗传资源利用活动。VIE情形（境外主体通过协议控制境内实际运营主体），如果符合上述“（三）通过其他安排足以对机构的决策、管理进行支配或施加重大影响”，将被认定为“外方单位”。

如何认定“足以支配或施加重大影响”，《实施细则》未做具体规定，实践中监管部门的认定标准仍待观察。例如，外资持股比例不足50%的中外合资企业是否属于外方单位？如果境外组织或个人根据交易文件对公司部分重大事项享有否决权（veto），该公司是否属于外方单位？答案将取决于“足以支配或者施加重大影响”的认定标准。

《<企业会计准则第2号——长期股权投资>应用指南（2014）》对于“重大影响”的认定提供了思路：“直接或间接持有被投资单位20%以上但低于50%的表决权时，一般认为对被投资单位具有重大影响，除非有明确的证据表明该种情况下不能参与被投资单位的生产经营决策。企业通常还可以通过以下一种或几种情形来判断是否对被投资单位具有重大影响：(一) 在被投资单位的董事会或类似权力机构中派有代表；（二）参与被投资单位政策制定；（三）与被投资单位之间发生重要交易；（四）向被投资单位派出管理人员；（五）向被投资单位提供关键技术资料。”

此外，《实施细则》第十一条明确规定：“设在港澳的内资实控机构视为中方单位”，与以往监管实践中的认定标准有所不同。此前，《管理条例》并未提及设立在港澳地区的企业机构属于中方单位还是外方单位，但旧版《国际合作科学研究审批行政许可事项服务指南》（2019年7月）明确，“港澳台组织及港澳台组织、个人设立或者实际控制的机构参照外方单位进行管理”。然而，《实施细则》中的“内资实控”如何判断，判断“内资实控”时又该如何平衡港澳机构中外资因素可能造成的影响等一系列问题均有待监管机构进一步明确。但基于法律整体性的考量，我们认为仍应参考《实施细则》中对于“外方单位”的定义，即考虑外资是否能够达到“足以支配或施加重大影响”的程度。

《实施细则》进一步细化人类遗传资源信息的范围，明确“临床数据、影像数据、蛋白质数据、代谢数据”不属于人遗资源信息，从而不属于监管范围。但是药械企业在判断相关数据信息是否为人类遗传资源信息时，仍需回归立法本意，透过文字看本质，应确认数据是否包含“利用遗传资源材料产生”的 “涉及人类基因、基因组数据等”信息，从而判断企业处理的信息是否受到监管。 

《实施细则》对“外方单位”的定义进行了具体规定，提出了“持股50%以上”以及“足以支配或施加重大影响”两项判断标准。但目前并没有针对“足以支配或施加重大影响”的具体规定或解释，企业或许可以参考《<企业会计准则第2号——长期股权投资>应用指南（2014）》中对于“重大影响”的认定思路。药械企业可以根据以上规定，相应判断自己是属于外方单位还是中方单位，从而判断能否进行人类遗传资源的采集、保藏和出境活动。