发布时间 2021.03.16
作者 路璇、吴昭然
近日，据著名时尚资讯网站Fashionista报道，当地时间3月4日，时尚监管机构Diet Prada在社交网站上发文称，他们于2019年初遭到了D&G起诉，理由是该机构曝光D&G创始人辱华，致使D&G遭受了巨大的经济损失，因此索赔400万欧元。
据了解，Diet Prada是一家致力于监督时尚行业种族歧视现象的非营利性机构而非D&G的同类竞争者。因其在社交媒体上的曝光行为便使得该机构面临400万欧元的索赔，这无疑为国内的“带节奏”者敲响警钟：网络世界，谨言慎行！
“带节奏”本来是指在合唱时，由一个人起头哼唱一段调子，然后接上一句“一二三，预备，唱……”众人跟着一起唱起来，这个人一般也叫领唱。后来就跟音乐脱离了关系，逐渐风行于电竞圈，在电竞圈“带节奏”意思是经验丰富的玩家，能够起到一定的领导带头作用，组织自己的队友做精彩的进攻或防守，打出属于本队的气势和节奏感，自诩“带一波节奏”。再后来出现在直播里，一些人故意讲一些容易掐架的话，譬如“主播美颜亲妈都不认识”等，就会引发大量回复，造成满屏幕的评论全部跑偏，这些言论被认为是“带节奏”。百度百科对“带节奏”的定义是指故意煽动吃瓜群众的跟风。但是随着越来越多人的使用，该词的使用范围也在逐步扩大，其引申的含义为，针对某个事件话题的时候，会有人故意发表一些比较具有煽动性和争议性的言论，来挑起一些吃瓜群众的跟风或者是争端，带点看热闹不嫌事儿大的煽风点火的性质，被称之为“带节奏”。这个概念的界定决定了它不是中性的，包含了节奏大师的“主观作恶意图”。和“带节奏”类似的词语还有“谣言”、“造谣”。什么情况下发表的言论可能会被大众认定为是“带节奏”呢？1、我不同意你的观点；2、我没有证据反驳你，但你就是无中生有，凭空想象和捏造。自媒体时代，各种网络公知、大V、营销号掌握了相当的话语权，无数不实信息、误导信息甚嚣尘上，“XX门”、“XX事件”屡见不鲜，种种因舆论引起的商业纠纷亦层出不穷。什么样的“带节奏”会构成商业诋毁呢？
《反不正当竞争法》第十一条对商业诋毁作了具体规定，即“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。商业信誉是社会公众对特定经营者的信用、资质、经营能力、商品质量等作出的综合性判断，是经营者的一项重要的无形财产。商业诋毁行为则是指经营者在竞争中以捏造、散布虚假事实等不正当手段，损害竞争对手的商业信誉的行为，是一种严重危害公平竞争秩序的不正当竞争行为。商业诋毁行为既包括捏造、散布虚假事实，对真实情况的恶意歪曲，也包括不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，意在贬低、诋毁竞争对手的商誉。
在认定商业诋毁行为时，首先，行为人与被竞争者间当有现实的竞争关系存在。行为人以贬低竞争对手为手段，意在使竞争对手减弱或丧失市场竞争能力。其次，行为人应有主观过错。实施商业诋毁行为的行为人，其主观状态包括了故意捏造、散布和过失散布虚假事实两种情况。散布的方式多种多样，包括了口头、书面等任何能直接或间接地将虚假和诽谤的信息传递给消费者的方式。最后，因行为人的商业诋毁行为造成了竞争者商业信誉的损害。这包括已经损害或者可能损害竞争者商业信誉两种情形。对竞争者商业信誉的损害将直接导致竞争者经济上的损失，比如，交易伙伴和消费者的丧失，资金和原材料供应困难或产品滞销等。
1.依据片面事实基础散布的误导信息。判断是否构成商业诋毁，其根本要件是行为人之行为是否以误导方式对竞争对手的商业信誉或者商品声誉造成了损害，即使某一客观事实是真实存在的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害，因此同样属于《反不正当竞争法》规定的应有之义。此外，实践中所谓“事实”必须有客观证据支撑，诸如“产品缺陷”一类的评论需要权威机构的鉴定为依据。如果行为人对事实进行片面地、选择性地、误导性地宣传，使相关公众对相关事实产生误解，则依然会被认定为构成“商业诋毁”。2.向非消费者群体散布虚假信息。尽管《反不正当竞争法》第十一条中并未明确商业诋毁行为中虚伪信息的传播对象，但经营者仍应认识到第十一条的本意在于保护经营者的正当竞争权益，如果虚伪信息的传播导致经营者的商誉受损、交易机会丧失或有丧失之虞，则不论其传播对象是消费者还是向竞争对手、同业经营者，均可被认定为商业诋毁。
3.煽动网络节奏，传播无理恶评。如果经营者对竞争企业的声誉和产品进行无理的恶评、诋毁,并且煽动性的对外传播,损害他人商誉的，也可能被认定为商业诋毁。此外，依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十四条之规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉的，即使没有达到造成直接经济损失数额在五十万元以上的严重后果，但只要利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的，就应当立案追诉。因此，胡乱煽动网络节奏，成为台前幕后的“带节奏”者，亦有可能陷身囹圄。
在商业诋毁诉讼中，行为人通常会以其发布的虚伪信息未实际损害竞争对手的商誉为由进行不侵权抗辩，但这一抗辩往往是难以成立的。商业诋毁行为的构成并不局限于造成实际的损害竞争对手商誉的后果，还包括可能导致竞争对手的商誉具有被损害的危险。经营者实施商业诋毁行为，构成不正当竞争的，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。当受害公司不能证明其因商业诋毁行为所受损失，亦不能证明行为人因商业诋毁所获得的利益时，法院通常会综合考量行为人不正当竞争行为的性质、持续时间、影响范围、影响力，主观过错程度、经营规模、相关市场竞争状况、涉案产品的市场价格，以及受害公司因维护合法权益所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额。
网络“节奏”之所以能被带起来，一是部分网民缺乏独立思考能力，二是社会公众的从众心理、需求心理和宣泄心理，尤其是在此二者的共同作用下，为不实消息传播提供了便利。网络世界的“意见领袖”往往跟随着无数的“认同”及“附庸”，舆论失控的温床由此滋生。《中华人民共和国宪法》规定了中华人民共和国公民有言论的自由，同时也规定了公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。除了《反不正当竞争法》第十一条对言论自由做了限制，《中华人民共和国刑法》第二百二十一条损害商业信誉、商品声誉罪，第二百四十六条侮辱罪、诽谤罪同样对言论自由做了限制。因此，除了为避免高额索赔，乃至陷身囹圄，经营者和“吃瓜群众”当知言论自由的行使务必以不侵犯他人合法权益为边界。经营者和“吃瓜群众”在市场活动中具有竞争自由和言论自由，有权利评价其他经营者的商品、服务或经营活动，但这一评论自由必须以客观真实、公允中立、诚实信用为原则，严格遵循商业道德、市场规则和社会公德，不能误导公众和损人商誉，应当避免使用容易产生歧义或误认的表述，更不能偷换概念、夸大或曲解事实，否则需要为此承担相应的法律责任。
