合规风控 | 浅析企业选择服务外包的模式认定及法律风险防范

随着社会经济的发展，愈来愈多的企业为降本增效，趋向于选择服务外包模式将辅助性业务发包给专业服务机构完成，籍此获取人力成本及用工风险的双重降低，使企业能够聚焦并着力于核心业务的经营。

然而，笔者在对多家客户合同（亦含相关文件，下同）的合规性审查过程中，频频发现在冠以“服务外包”之名的合同项下，所涉的合同内容及履行方式却存在诸多与劳务派遣模式混淆的现象，而企业及主办部门往往无法界别。根据《劳务派遣暂行规定》（2014年人社部令第22号） 第二十七条规定，“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”可见，用工模式的认定并非仅以合同名义为界限。鉴于对其性质界定的差异将给企业带来不同的法律风险，厘清两者关系对避免“借外包之名，行派遣之实”有着极为重要的现实意义。

故此，为避免在实操环节中因模式混淆而给企业带来潜在风险，本文将通过对服务外包及劳务派遣两种模式差异之分析，对企业选择服务外包存在的模式认定及风险防范提出建议，以期对企业合规经营有所裨益。

【服务外包】（亦被称之为业务、劳务外包等），通常系指发包企业将某项相对独立的服务项目（一般系指非主营的辅助性业务）发包给承包企业，由承包企业依据发包企业的要求，组织、安排并直接管理相关人员完成发包企业项目，并向发包企业交付的项目成果并对服务质量负责的承包模式：

服务外包并非法律概念，不属于《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）调整项下的用工模式，类似于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）项下承揽合同、委托合同关系等与服务外包特征产生竞合的服务模式（《民法典》第三编“合同”之第十七章“承揽合同”、第二十章“技术合同”等）。不同于劳务派遣，在相关规定中出现过与服务外包近似的概念系《上海人力资源和社会保障局、上海高院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》中的“人力资源服务外包”¹。

【劳务派遣】（亦被称之为人力派遣）指由劳务派遣机构与劳务派遣劳动者订立劳动合同，劳务派遣机构根据与实际用工企业之间签订的协议，将劳务派遣劳动者派至实际用工企业工作，而劳务派遣劳动者由实际用工企业直接管理的一种用工模式。与传统的劳动关系相比，劳务派遣涉及劳务派遣机构、实际用工企业和劳务派遣主体三方主体，三方主体由两个合同建立三方法律关系：

劳务派遣系法律概念，属于《劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》及《劳务派遣暂行规定》调整项下的用工模式。

由上表可知，相较之劳务派遣而言，企业选择服务外包的局限性及存在的潜在风险明显较小。然而，在实践操作中——用工企业与服务承包企业虽然签订服务外包合同并约定服务外包事项，但实际劳动者（即驻场服务人员）的选定、工作时间、工作地点均由用工企业确定，且劳动者长期在用工企业工作（通常以自然年度为单位），服从企业的各项管理规定（部分合同约定由用工企业“直接”对劳动者进行细化管理——甚至存在约定由用工企业对违反管理要求的劳动者直接进行个人款项扣罚的情形），按照用工企业确定的工作内容进行工作。而，正因为合同条款约定以及实务操作的不当，导致用工企业被认定为“借外包之名，行派遣之实”，从而如前文所述形成“被依据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定——认定为系属劳务派遣行为”的风险。

案例一：

中国邮政集团公司江西省石城县分公司、徐艳秀劳务派遣工作人员侵权责任纠纷案

经审理，赣州市中级人民法院认为，本案二审的焦点是“承揽关系”与“劳务派遣关系”的认定，作为单位是否应当承担本案侵权赔偿责任。根据查明的事实，虽然劳务的提供及接受双方订立合同名称为“业务外包协议”，但在双方的合同履行过程中，提供劳务企业并未进行属于接受劳务企业之主营业务组成部分的“包快业务的揽收、投递、分拣”等生产经营活动，其所提供的并非“包快业务的揽收、投递、分拣”的业务成果，而只是提供了订立劳动合同、发放工资等人力资源服务。

另，劳动者与提供劳务企业订立劳动合同，名义上建立了劳动关系，但提供劳务企业仅对劳动者承担签订劳动合同、支付工资等义务，并未对劳动者行使用工管理权；劳动者与提供劳务企业签订劳动合同，但在接受劳务企业工作并由接受劳务企业提供劳动条件，从事属于接受劳务企业主要业务组成部分的业务揽投工作且在工作中直接接受其指挥和管理。因此，虽然未签订劳务派遣协议，但接受劳务企业、提供劳务企业、劳动者三方之间符合劳动合同法规定的劳务派遣关系的基本构成要件，形成了事实上的劳务派遣关系。

以此，法院认为在本案中，虽然接受劳务企业与提供劳务企业订立的合同名称为《业务外包协议》，接受劳务企业对劳动者行使用工管理权，是事实上的用工单位并已形成事实上的劳务派遣关系；而，劳动者在劳务派遣工作过程中造成他人损害构成侵权，应当由用工单位承担侵权责任。

案例二：

大连佳宜禧企业服务有限公司、锦祥照明系统（大连）有限公司合同纠纷案（（2020）辽02民终5161号）

经审理，大连市中级人民法院认为，按照《劳务外包合同》之附件“劳务费用明细约定的标准”，案涉劳务的结算并非依据某项工作的工作量，而是根据从事某项工作的人员工资及相应福利待遇计算。换言之，决定收取劳务费用的前提并非某项工作的难易程度或数量多少，而是其派出人员的数量，因此，案涉合同符合劳务派遣合同的法律特征；其次，双方当事人均不能明确表述外包/承包的劳务名称，即双方当事人实质上并未将某一项具体工作作为外包内容，因此，案涉合同并非劳务外包合同；再次，根据合同约定，劳动人员不能胜任工作时，需按照用工企业要求更换劳务人员。若双方间系劳务外包合同关系，如何安排调配工作人员系承包企业自身事务，用工企业仅验收工作成果即可，至于工作过程在所不问。同时，该合同关于具体的生产岗位由用工企业安排支配、其有权退回劳动者并要求更换、且用工企业负责劳动者的出勤名单及时间的核查与劳务费用的结算等诸多约定，均表明案涉合同系劳务派遣合同。

以此，法院认为涉案双方签署的《劳务外包合同》中，关于具体的生产岗位由用工企业安排支配、其有权退回劳动者并要求更换、且用工企业负责劳动者的出勤名单及时间的核查与劳务费用的结算等诸多约定，均表明案涉合同系劳务派遣合同，双方签署名为“劳务外包”的合同，实际应当被认定为“劳务派遣”。

案例三：

融安县佳和劳动服务有限公司、熊造猛劳动争议案（（2019）桂02民终1939号）

经审理，柳州市中级人民法院认为，“劳务派遣与劳务外包的区别主要包括：1.费用结算不同。劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，而劳务派遣一般按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用；2.劳动者管理的责任主体不同。劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确认的工作形式和工作时间进行劳动，而在劳务外包关系中，外包单位员工的工作形式和工作时间由劳务外包单位自己安排确定。”

以此，法院认为根据涉案双方签订的《装车劳务合同》《劳务外包合同》可知，实际用工企业按照对方公司实际完成的作业量、工作时量与对方公司进行报酬结算，并非按照对方公司派出劳动者的人数进行报酬结算，并以此认定双方建立劳务外包关系而非劳务派遣关系。

案例四：

力信（江苏）能源科技有限责任公司与王文泽、镇江市万协人力资源有限公司工伤保险待遇纠纷案（（2020）苏11民终1562号）

经审理，镇江市中级人民法院认为，“劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关的机构，由该机构自行安排人员按照公司的要求完成相应的业务或工作。劳务派遣与劳务外包关系最大的区别在于管理模式不同，劳务派遣中用工单位是对劳动者提供服务的全部过程进行管理，可以通过培训、考核、奖惩等手段提高劳动者的服务质量；而劳务外包中，发包单位通常不能对劳动者提供服务的过程进行管理。用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，应当适用劳动合同法中关于劳务派遣的规定。”

以此，法院认为涉案双方签署的《生产外包合同》中因明确约定实际用工企业有权对劳动者的工作过程与完成情况进行监督考核和管理、有权对劳动者在生产、安全、日常管理等中的各类违章违规行为进行制止与管理，双方签署名为“劳务外包”的合同，实际应当被认定为“劳务派遣”。

综合以上案例中的法院观点，笔者认为：

虽然仅凭对法院裁判理由的引述并不意味着指挥管理、合同标的、计酬方式等均可明确作为用工模式认定的界别因素，但区分服务外包及劳务派遣的焦点均重叠集中于是否系对劳动者指挥管理的主体。针对常见的“借外包之名，行派遣之实”现象，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》（征求意见稿）第118条⁷关于“真派遣假外包”认定中的规定亦可体现法院在审理该类争议案件时的倾向性意见，虽然该司法解释仅为征求意见稿并未最终生效，但其对情节认定的细化界定，对企业在选择服务外包的实际操作层面具有极为重要的参考意义。

综上，为避免企业在选择服务外包模式项下存在被认定为“借外包之名，行派遣之实”的风险，用工企业在进行服务外包时，务必对其在外包服务 关系中的法律地位予以明确的认知，并明确服务外包应以“结果”为导向，而绝非以强调具体服务人员“做事”为目的。

为此，笔者建议：

遵循以让渡指挥管理要素为核心的原则，将对分包业务的具体管理转化为对服务承包企业的管理；建议参考《民法典》第三编“合同”之第十七章“承揽合同”及第二十章“技术合同”等合同构造中权利义务的分配方式，在与服务承包企业签订服务外包协议时，以“工作成果”为导向——合同所涉的条款设置均应以“结果或目的”为导向；同时，参考劳务派遣涉及的相关规定，避免在合同中使用与上述规定中相关概念表述相重合的、易生混淆的歧义性措辞：

例如：

⑴ 在合同中应避免使用“派遣”等相关规定中明确指向“劳务派遣”的表述；

⑵ 即使出于对合同项下服务对于安全、质量等的特殊要求以及业务安排的考虑，需要在合同中设置间接管理职能（例如，出于对部分服务履行的客观条件限制，合同中需对工作时间及地点等进行明确约定），也应在合同条款表述中进行“最低限度”的表述，避免在合同中直接引用企业对正式员工的管理标准对服务外包人员进行管理，尤其切忌出现试用期、加班费、补调休乃至发放奖金等措辞，以使该等间接管理职能被理解为系用工企业的适度管理安排，而非系对具体服务人员的具体、直接的管理行为；

⑶ 在费用结算结构中的设定中，用工企业应尽量以“工作量”、“服务费用合计”等符合服务外包服务方式性质、特点的结算方式进行外包服务费用的结算，避免仅以“人员数量”、“人员工作的绝对时间（人/天）”作为费用结算标准。

⑴ 用工企业应注意指挥管理的执行主体问题，例如：应将考勤、工作纪律等具体指挥管理性事项让渡于服务承包企业——用工企业在完成相关业务的发包后，应当尽量从具体业务层面的管理中退出，而将对该等业务的具体管理转化为对服务承包企业的管理（可要求服务承包企业设置服务对接的管理负责岗），由服务承包企业按照用工企业的服务要求对具体的外包服务人员行使具体、直接的指挥管理职能；

⑵ 对于部分在签约时无法明确交付计量标准而采用“人/天”方式计价的服务项目，建议可采用“阶段性成果验收”的方式，在合同履行过程中由缔约双方实时将工作量予以固化，将以依托“人员数量”、“人员工作的绝对时间（人/天）”完成的工作量以“成果主义”视角进行交付及确认——从而真正实现用工企业选择服务外包模式的根本目的，即“做成事”本身。