药品、医疗器械广告合规，你必需知道的那些事（三）哪些广告禁止发布？（下）

release time 2022.05.12 author 杨澜波、林嘉瑄

为了帮助药械企业厘清相关规制，合法合规地发布广告和宣传推广，我们推出系列文章《药品、医疗器械广告合规，你必需知道的那些事》。在系列之（一）《需要遵循哪些规制？》，我们讨论了药械广告法律规制概览、何谓（药械）广告、药械广告审查程序、药械广告应遵循规制以及违反规制的法律责任。在系列之（二）《哪些广告禁止发布？（上）》，我们针对禁止发布虚假广告和禁止使用绝对化用语，结合相关案例进行了详述。本文我们就禁止广告的产品、禁止表示功效、禁止与其他产品的功效比较、禁止使用专家名义推荐，结合相关案例进行讨论，并为药械企业提供合规建议。

一、禁止广告的产品

案情概述：2021年1月，上海J公司向境外从事医疗防护产品销售的1312家客户以电子邮件形式发送了新冠疫苗广告，内容为：“我们很高兴通知您，J公司目前有一批新冠疫苗库存可以出口。这些疫苗通过了中国国家药品监督管理局的认证，我们可以通过空运送到贵国机场。如果您感兴趣，我们可以发送给您更多的信息。期待您的回复。”由于疫苗是特殊药品，属于禁止广告的产品，所以J公司的行为构成发布违法广告。鉴于当时防控新冠病毒传播为重要的公共卫生事件，新冠病毒疫苗为特殊药品，使用不当会产生严重后果，对人身体健康、生命安全造成危害，并且J公司发送新冠疫苗广告涉及的境外企业涵盖了五大洲，70个国家，所产生的影响严重，故对其处罚：（1）责令停止发布；（2）罚款100万元。1

法律规定：麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。2发布禁止广告的药品、医疗器械广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。3

合规提示：并非所有药品和医疗器械都可以发布广告。企业就药械产品设计、制作、发布广告之前，需首先确认该产品是否属于禁止广告的产品（详见系列之（一）《需要遵循哪些规制？》三-1）。

二、禁止表示功效

案情概述：2020年12月，广东H公司在其官方微信小程序发布“……效果可持续4-8小时甚至更长……酸痛克星……3分钟改善缓解肌肉组织酸、麻、胀、痛、痹……5分钟改善颈椎病、肩周炎、腰肌劳损、坐骨神经痛、风湿关节炎……”等含有表示疾病治疗功效的内容对其销售的某冷敷凝胶（医疗器械）进行宣传，被认定违反了《广告法》有关规定。鉴于H公司积极配合调查，主动提供证据，故予以从轻处罚：（1）责令停止广告违法的行为；（2）责令在相应范围内消除影响；（3）罚款13万元。4

法律规定：药械广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证。5违反上述规定发布药械广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。6

合规提示：企业应避免使用“功效”、“疗效”、“效果”、“效用”、“有效”、“改善疾病”等用语对药品、医疗器械进行广告宣传；即使没有像上述案例一样在广告中使用表示具体功效的描述，诸如“产品效果立竿见影”等概括宣传，仍属于广告违法行为。

三、禁止与其他产品的功效比较

案情概述：2020年7月，上海X公司在其网店的某日抛隐形眼镜（医疗器械）销售宣传广告中含有“更换周期越短越健康”，“长期抛佩戴8小时VS日抛佩戴8小时”，“镜片上长期积累的蛋白沉淀，易附上细菌，影响佩戴的舒适度和清晰度，会增加眼疾的危险”等内容，将日抛与其他医疗器械（长期抛）的功效和安全性进行比较，被认定违反了《广告法》有关规定。鉴于X公司在案发后能够积极配合执法人员调查，并积极整改，主动消除影响，故予以减轻处罚：（1）责令停止发布违法广告；（2）罚款2000元。7

法律规定：药械广告不得与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较。8违反前述规定发布药械广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。9

合规提示：企业宣传药品、医疗器械时，需避免将广告所推销的产品与其他产品（例如传统产品、不同型号的产品、或使用不同技术的产品）进行比较，常见违法广告用语诸如“推销产品VS其他产品”。企业还需注意不要在广告中表述推销产品更有效而其他产品不具有某功效。

四、禁止使用专家名义推荐

案情概述：2020年11月，广东N公司在其自营网店的某大拇指矫正器产品（医疗器械）销售页面发布的宣传内容中含有：“中国区合作专家拇外翻诊疗科主任特聘足踝外科首席专家 Y院长”和“骨科医院专家也在用，经器械检验中心检验，为健康保驾护航”，构成在医疗器械广告中使用医师的名义或者形象作推荐的违法行为。鉴于N公司积极配合调查取证，如实交代违法事实并主动提供证据材料，且在调查取证过程中对违法广告内容整改完毕，故予以从轻处罚：（1）责令停止发布违法广告；（2）责令在相应范围内消除影响；（3）罚款10万元。10

法律规定：药械广告不得使用科研单位、学术机构、行业协会或者专家、学者、医师、药师、临床营养师、患者等的名义或者形象作推荐、证明。11违反前述规定发布药械广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。12

合规提示：企业发布广告宣传药品、医疗器械时，不能使用专家、医师等的名义或者形象作推荐，即使以非特定专家的名义推荐药械产品而并未表明专家姓名等信息，例如“获得各国专家认可”、“行业专家亲证”，仍属于广告违法行为，需承担相应的法律责任。

五、结语

企业就药品和医疗器械进行宣传推广，设计、制作、发布广告之前，需首先确认该产品是否属于禁止广告的产品；发布药械广告时，不得表示疾病治疗或其他功效，不得与其他产品的效果比较，同时不得以专家名义作推荐。企业需注意，如果药械广告含有“功效”“效果”“有效”“专家认可”“推荐”等用语，很有可能违反《广告法》。

系列后续文章将继续结合案例讨论其他重要规制，如禁止广告的产品、禁止使用专家名义推荐等。

注释及参考文献：

1、沪市监浦处〔2021〕152021000875号。

2、《广告法》第15条。

3、《广告法》第57条。

4、穗云市监处字〔2021〕1380号。

5、《广告法》第16条。

6、《广告法》第58条。

7、沪市监嘉处〔2021〕142021000409号。

8、《广告法》滴16条。

9、《广告法》滴58条。

10、穗海市监处字〔2021〕305号。

11、《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第11条。

12、《广告法》第58条，《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第27条。