近期，长沙市民在LV专柜买到假包，起诉LV专柜胜诉获“退一赔三”的新闻引发广泛关注。5月20日，LV发布声明称，LV全球直营店销售的产品均为正品，LV在诉讼中从未认可原告购买了9个月后要求退款的包袋由其售出，已就该案申请再审并诉求纠正原审判决【（2021）湘0102民初15828号】。一个声称经权威鉴定是假货，一个声称卖的绝对是正品，到底是哪里出了问题？今天，我们就围绕该案中假冒商品真伪鉴定引出的相关实务问题予以探讨，具体包括以下四个方面：
一、在消费欺诈民事纠纷中商品真伪的鉴定问题
二、假冒注册商标民事侵权案中商品真伪的鉴定问题
三、假冒注册商标行政及刑事案中商品真伪的辨认/鉴别问题
四、LV案的症结在哪？LV再审能否纠正原判？
消费者从商家购买的商品到底是真是假，由谁说了算呢？“假冒”商品的真伪鉴定/辨认问题在实践中相当复杂，鉴定/辨认主体因案由不同往往有所差异，是第三方权威机构还是商标权利人，抑或是其他主体？对此，我们结合现有法律规定、司法实践分类予以探讨：
根据LV案的判决书，涉案包袋为假冒商品的鉴定意见是由原告委托中检集团湖南分公司作出的，判决书中未见被告对该鉴定意见提出过异议1，法院遂采纳了该鉴定意见。但是，若第三方鉴定机构的鉴定意见与正品厂家的鉴别/辨认意见存在争议，或者多家鉴定机构出具的鉴定意见存在不一致的情况时，法院如何认定产品真伪呢？
在2021年发生的“真假GUCCI腰带”案中，唯品会与消费者均拿出中检集团的鉴定报告，唯品会的鉴定报告来自中检广东分公司，消费者的鉴定报告则来自中检上海分公司，两者结论恰好相反。在此情形下，法院则根据商品包装、标签、质地、价格等常识信息，结合涉案产品的采买链路溯源信息、进出口凭证等综合判定真伪，而不再仅以第三方鉴定机构的鉴定意见为准。可见，在消费欺诈类纠纷中，若涉案产品由厂家或授权经销商直接出售，争议产品的真伪鉴定一般由法院或当事人委托第三方机构作出，厂家或授权经销商一般没有直接辨认/鉴别真伪的权利；在第三方机构的鉴定意见受到质疑时，法院会根据销售方的采买出货的链路信息和商品的对应性、可识别性信息等综合判定。此外，若案件不涉及品牌厂家时，法院则可以直接委托厂家作为第三方机构作出真伪鉴别意见。
《知识产权民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2020〕12号）第十九条2规定，人民法院可以委托鉴定的八个专门性问题并不包括对假冒商标商品真伪的鉴定。《人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202号）第一条第四、五项规定，应当由当事人举证的非专门性问题，以及通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实不应委托鉴定。可见，在假冒注册商标3的民事侵权案件中，关于涉案产品真伪的证明一般应由原告承担，即由商标权利人（商标注册人、受权利害关系人、受托鉴别人等）举证证明。一般认为原告就真伪辨认或鉴别的意见属于民诉法规定的证据类别中的“当事人的陈述”，而并非鉴定意见类证据。因此，商标权利人关于产品真伪的意见人民法院一般会予以采信，无需再另行委托第三方机构鉴定，因为商标权利人是最能辨别商品是否由其生产或授权生产的主体，其辨认/鉴别所陈述的意见比第三方鉴定机构更具权威性。
当然，实践中也有商标权利人不诚信出具鉴定意见的情况，比如在没有充分依据的情况下【江苏省高级人民法院(2018)苏民终769号】，或者出于其他不当目的情况下出具不准确、甚至虚假的陈述意见。对此情形，如果对方当事人能举证推翻该该意见的，法院则不会再采纳商标权利人的鉴定意见。特定情况下，商标权利人还可能为此承担损害赔偿责任或遭到人民法院的民事制裁。在笔者承办的(2018)浙01民终4988号案中，商标权利人为维护市场价格秩序，将他人低价销售的正品鉴定为假冒产品，被投诉人则通过提供采买渠道合法、采购价格正常、发票和库存凭证数量型号对应等证据推翻了商标权利人的鉴别意见。
国家知识产权局《商标侵权判断标准》（国知发保字〔2020〕23号）第三十六条规定，在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任。商标执法相关部门应当审查辨认人出具辨认意见的主体资格及辨认意见的真实性。涉嫌侵权人无相反证据推翻该辨认意见的，商标执法相关部门将该辨认意见作为证据予以采纳。《市场监督管理行政处罚程序规定》（2021修正）第三十条第二款规定，市场监督管理部门在查处侵权假冒等案件过程中，可以要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，也可以要求其对有关事项进行鉴别。此外，国家工商总局在《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字（[2005]第172号）中指出，在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。在《关于应以商标注册人的鉴定作为假冒他人注册商标商品认定的最终依据的请示》的批复（1997年10月5日）中指出，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。
可见，在假冒注册商标的行政案件中，执法机关主要以商标权利人出具的辨认/鉴别意见作为商品真伪的判定依据，但是若涉嫌侵权人有相反证据能够推翻该辨认意见的，则可能需要综合案件其他因素综合判定。刑事案件相关判决中就辩护人对商标权利人的鉴定资格提出的异议，人民法院一般也按照执法机关的相关规定予以回应。
LV案判决书显示，原被告均认可鉴定的包袋为假冒产品，案件主要争议在于原告提交鉴定的包袋与直营店交付给原告的包袋是否具有同一性。对此，原告已经提供购买当天的照片、支付记录及双方微信聊天记录等加以证明，但被告未能提供原交付包袋的出入库清单和严格的管理流程等采买链路、溯源信息，也无法提供原交付包袋与鉴定包袋的对应性和可识别性信息。因此，法院认为被告需承担举证不能的后果，即推定直营店存在售假之欺诈行为。可见，LV直营店败在无法推翻原交付包袋与鉴定包袋的同一性方面。那么，如果LV售出的包袋确实为正品4，后续申请再审能否纠正该判决呢？
笔者认为：
首先，LV的再审申请是否符合民诉法第207条第十三项规定的问题，如无新证据或新事实等合法的再审理由，本案再审启动就存在困难。
其次，打开罗生门的钥匙在于“鉴定材料”的确认。根据根据民事诉讼证据规则5，原审中原告直接提交的鉴定意见是其单方委托中检集团湖南公司做出，如果专柜对该鉴定意见曾提出足以反驳的理由而未被原审采纳的，则可以申请重新鉴定。如果对鉴定使用对检材未进行质证，也可能存在检材确定方面的瑕疵。此外，专柜如果可以就原审中未能提出的包袋采买链路、溯源等方面的证据进一步搜集和恢复并作为新证据提出，证明原鉴定意见所依据的检材存在瑕疵，则该案或会有一丝转机。
综上，LV再审虽然存在较大困难，但仍有可能从鉴定程序和新证据方面着手取得突破。
后记：在本案中我们注意到LV专柜还提出了原告系职业打假人的抗辩理由，该理由也是很多商家在“假一赔三”或“假一赔十”等消费纠纷中经常提出的抗辩意见，那么该等理由在什么情况下才能成立，面对职业打假人，商家该如何应对呢？我们下期拟就该问题展开详细探讨。
注释及参考文献：
1、在（2021）湘0102民初15828号判决中被告LV直营店对鉴定结果未提出异议，只是认为鉴定使用的检材并非直营店交付给原告的那只包袋，但直营店未能提供原交付包袋的出入库清单和严格的管理流程等采买出货等链路信息。
2、《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定，人民法院可以对下列待证事实的专门性问题委托鉴定：（一）被诉侵权技术方案与专利技术方案、现有技术的对应技术特征在手段、功能、效果等方面的异同；（二）被诉侵权作品与主张权利的作品的异同；（三）当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同、被诉侵权的信息与商业秘密的异同；（四）被诉侵权物与授权品种在特征、特性方面的异同，其不同是否因非遗传变异所致；（五）被诉侵权集成电路布图设计与请求保护的集成电路布图设计的异同；（六）合同涉及的技术是否存在缺陷；（七）电子数据的真实性、完整性；
3、一般指涉案产品与正品的标识使用相同的侵权案件中，因为近似侵权案件中一般比较容易鉴别。
4、据报道奢侈品直营店售假并不鲜见，“店员调包”、“以次充好”、“经销商真假混售”等情形屡见不鲜，该等行为对品牌形象损害极大。
5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2020〕12号）第二十三条规定，人民法院应当结合下列因素对鉴定意见进行审查：...（四）送检材料是否经过当事人质证且符合鉴定条件。
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