根据《反不正当竞争法》（下称“反法”）第六条的规定，权利人的商业标识一般应当“有一定影响”才能成为反法禁止仿冒条款所保护的法益。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2022年3月20日施行，下称“司法解释”）第四条规定，“有一定影响的”标识通常包括有一定的市场知名度和有区别商品来源的显著特征两个构成要件。新司法解释将禁止仿冒的对象明确统一为标识1，主要包括商品名称、包装、装潢等商品标识，企业名称（包括简称、字号等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、社会组织名称（包括简称等）等主体标识，域名、网站名称、网页等互联网标识及其他兜底的标识。
商业标识根据其是否具有特有性一般可分为两类，一是本身即具有区分商品来源的固有显著性的标识，二是本身没有固有显著性的标识，但通过一定的经营和使用而具有了特定的含义可以用来区分商品或服务来源的功能，即后发形成了显著性特征的标识。实践中，对于前者的保护，权利人着重于“一定市场知名度”的证明即可，而后者则往往更为复杂。
因此，本文主要探讨缺乏固有显著性的商业标识若想获得反法禁止仿冒条款的有效保护，在证据组织方面应当关注的若干问题。
“有一定影响的商品名称”一般是指在市场上具有一定市场知名度，并具有区别商品来源的显著特征的商品名称。与反法保护的其他标识相比，商品名称的保护具有一定的特殊性，原因在于：
商品名称通常包括通用名称和特有名称。对于特有名称来说，通常具有一定显著性，如果其兼具一定市场知名度，给予反法保护一般没有异议。但是，通用名称具有大众性，通常是为公众所知的某类商品的共同称谓，一般情况下不具有显著性。反法司法解释第五条第一款（一）就指出，商品的通用名称不具有区别商品来源的显著特征。第六条规定，因客观描述、说明商品而正当使用商品通用名称的，不属于仿冒混淆的情形。但同时，反法司法解释第五条第二款指出，商品通用名称经过使用取得显著特征并具有一定的市场知名度，可以获得反法保护。
在上海凡越实业有限公司与被告义乌市花馨语家居用品有限公司等擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢纠纷一案2中，“云南本草”作为原告涉案商品名称，其中的“云南”作为地名，“本草”的含义为中草药的总称，两个词语单独作为商品名称均不具有显著性，无法起到识别商品来源的作用。但是，本院认为，原告将“云南本草”在牙粉商品上使用具有独特性。其次，“云南本草”自2014年起在牙粉商品上作为商品名称使用，在具备一定的影响后，相关消费者已经将之作为具体的牙粉商品名称并与原告公司建立起紧密的联系，取得了区别于同类商品的特定含义，成为识别商品来源的重要标识，具备了区别商品来源的显著特征。再次，“云南本草”文字的字体、字号在商品上均较为显眼，与所使用的注册商标相比也更为显著，故“云南本草”实际能够引起消费者关注，起到识别商品来源的作用。因此，“云南本草”已经成为原告有一定影响的牙粉商品名称。
在陕西古今长安品牌管理有限公司与富县长安大牌档不正当竞争纠纷案3中，法院认为“长安大牌档”这一名称很容易被一般公众理解为特定地域的某一饮食经营服务的通用名称（“长安”系地名，“大牌档”系某一类饮食服务的代称），缺乏固有显著性。但是，原告在一定时期、一定地域范围、一定程度的实际使用和宣传，使该名称为相关公众所知悉，具备了能够使相关公众通过该名称识别服务来源的功能，取得了原含义之外的第二含义。再结合原告使用“长安大牌档"名称的时间和方式、经营地域、营业规模、销售额、宣传的持续时间、宣传的方式、宣传的程度、宣传的地域、该名称所获得的荣誉奖励等因素进行综合考量，法院认定“长安大牌档”作为餐饮服务名称具有了区分服务来源的功能，并在市场上有一定影响力，属于反法保护的法益。
综上，缺乏固有显著性的商品名称，若要获得反法仿冒混淆条款的保护，除了“一定市场知名度”的常规证明4之外，更应当关注“后发显著性”的证明问题。笔者认为，后发显著性特征的证明，权利人可以从以下方面着手举证：
首先，该商品名称与商品结合具有独创性或者新颖性，即该等结合并非市场上常见惯用的情形且与产品或服务固有的原料、质量、用途数量等无关。
其次，相关公众已将该商品名称、权利人及其商品之间建立了稳定的对应关系，即一提到该名称，相关公众往往会将权利人公司与其关联起来。
此外，该商品名称在产品实物或服务场所中的具有突出（比如颜色、字体等较为醒目）、放大的使用方式，或者在权利人的该商品或服务场所中广泛、多频次的展示和应用。
最后，涉案商品本身的销量、荣誉及获奖情况等对后发显著性的证明也具有重要作用。
反法中“有一定影响的企业名称等主体标识”5的成立既有市场知名度要求，也有显著性要求。在去除行政区划限定后，企业名称、字号等存在相同、近似的情形。同时，受称谓习惯影响，企业简称的使用也会导致虽然企业全称不同但简称存在相同或近似，市场主体在企业名称使用时处理不当容易引发权利冲突。此外，当名称、字号或企业简称与其所处地域、行业、通用名称等存在相同近似，甚至就是该等通用元素的结合时，该企业名称则可能缺乏显著性，此时权利人该如何举证来证明其企业名称“具有一定影响”呢？
在深圳房金所金融服务股份有限公司等诉上海新居金融信息服务有限公司等不正当竞争纠纷案件6中，一审法院认为原告所主张的企业简称“房金所”系通用名称“房地产金融交易所”的简称，并不具有显著性。其次，原被告分别注册成立于不同的行政地域范围，即前者注册于深圳市，而后者注册于中国(上海)自由贸易试验区，原告在被告使用“房金所”前的市场知名度尚未及于上海。此外，被告在使用“房金所”文字的同时，还使用了具有一定显著性的“房金所+EJ图形”标识用于避免产生混淆。因此，原告的主张的“房金所”字号的企业名称因为缺乏显著性而不能成为反法保护的对象。
在海宁中国皮革城股份有限公司与李明祥等不正当竞争纠纷案中，被告认为原告的“海宁皮革城”企业名称中，“海宁”是县级城市名称，“皮革”是行业通用名词，“城”则指代专业市场，地名和两个通用名称组合在一起的名称，完全缺乏显著特征。其次，因被告商场的进货来源为海宁的皮草，从而使用海宁皮草城字样，系善意使用地方名称。法院则认为，原告作为皮革专业销售市场已举证其在全国范围内具备一定影响力，而且“海宁皮革城”的名称是在原告持续使用宣传后固定至浙江海宁，且与原告存在不可分割的联系，是原告首创后持续性宣传使用使消费者能将“海宁皮革城”这一名称与其他皮革类专业市场产生明显区分，故“海宁皮革城”具备了区别商品或服务来源的显著性，与原告形成了一一对应性。
综上，就缺乏固有显著性的企业名称的保护，我们认为应当注意以下几个方面：
首先，从商品知名度入手，具体围绕相关公众的知悉程度，商品销售持续的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素加以举证。
其次，再就冲突标识登记时间的先后顺序、经营地域是否重合以及两者的空间距离等加以举证，来证明被告是否具有攀附和搭便车的恶意、是否尽到诚信合理的避让义务。
此外，权利人还可就是否已经产生实际混淆（消费者的评论、问卷等）的情况加以举证。其目的是要通过举证使得缺乏显著性的名称标识具有区分商品或服务来源的功能，并使得该企业名称与权利人之间建立稳定的对应关系。
但应当注意，在一定市场范围内，如果企业名称、简称、字号等已经被市场主体泛化使用，比如该标识作为企业字号已被当地企业大量使用，则在一定程度上削弱了其区别商品来源的作用，相关公众在认知该标识时，不会将其与某个特定主体相联系，该主体标识与权利人之间也并不具有唯一对应性7。
缺乏固有显著性的商业标识并非不可以成为反法保护的对象。如果能够举证证明权利人通过广泛的商业投入使得缺乏固有显著性的商品名称、企业名称、包装装潢8等商业标识在一定区域内起到区分商品或者服务的作用，并能明确地指向某一商品或服务的来源，从而在相关公众中该标识与市场主体之间产生了稳定的对应关系，该等缺乏显著性特征的商业标识也可以成为反法保护的法益。
注释及参考文献：
1、《反不正当竞争法》第六条禁止仿冒的对象不应局限于“标识”，张伟君2021年8月21日发表于公众号：知产前沿。
2、江苏省南京市中级人民法院，案号：(2019)苏01民初1093号。
3、陕西省高级人民法院，案号：(2019)陕民终284号。
4、《反法司法解释》第四条第二款：一定市场知名度的证明应综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。
5、《反法司法解释》第九条：市场主体登记管理部门依法登记的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的境外企业名称，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第二项规定的“企业名称”。有一定影响的个体工商户、农民专业合作社（联合社）以及法律、行政法规规定的其他市场主体的名称（包括简称、字号等），人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第二项予以认定。
6、上海知识产权法院，案号：(2016)沪73民终107号。
7、康明斯动力科技诉康明斯动力设备企业名称纠纷案，潍坊市中级人民法院，案号：(2021)鲁07民初484号。
8、小罐茶诉悟道茶叶商品包装、装潢纠纷案，湖北省高级人民法院，案号：(2019)鄂知民终358号。
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