刑法第219条侵犯商业秘密罪包括四种实行行为，就各种实行行为对应的“重大损失”的数额计算来说，实践中采用的方式亦不相同。比如，就单纯获取型行为来说，犯罪行为一般只发生了丧失秘密性的后果，商业秘密尚未被披露或利用，权利人的损失可以通过合理许可使用费来计算。对于既获取又（披露）利用的行为，其损失可以通过研发投入、市场价值、非法获利等方式来计算。今年九月两高出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（下称“解释三”）、《关于商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》等规定。该等规定尽管对重大损失的计算方式予以明确，但随着技术进步，面对越来越纷繁复杂的商业秘密司法实践，该如何把握个案中的重大损失计算方式和认定依据呢？为考察清楚侵犯商业秘密罪中“重大损失”的计算和认定依据，笔者所在团队对近5年全国各地法院作出的侵犯商业秘密罪判决和裁定进行了检索，现将其中关于重大损失部分的认定依据进行梳理和分析，供研究及办理侵犯商业秘密罪案的读者参考，如有不当之处也请批评指正。
在中国裁判文书网键入关键词检索相关判决，案由选择“侵犯商业秘密罪”，裁判日期选择“2016-01-01至2020-12-16”，共计检索到198份文书。其中，判决书71份，裁定书94份，其余为决定、通知等。从案件地域分布来看，广东29件、北京15件、浙江13件、江苏10件位居前四。经筛选，除去不应当公开及无关判决书，采集到有效判决书样本为28份，有效裁定书样本26份。需要注意的是，26份裁定中有自诉裁定书14份，4份为裁定驳回自诉请求，7份撤回自诉或上诉，剩余3份为自诉立案与受理裁定。可见，商业秘密案件若无法经公安机关侦查立案，通过自诉追究当事人刑事责任难度极高。
经过对上述案例的研究和分析，我们注意到权利人造成重大损失的认定，绝大多数是以法院委托的司法鉴定机构出具的司法鉴定意见作为依据的，但也并非完全以鉴定意见结论为准。部分判例中仅采信鉴定意见的部分内容，甚至部分鉴定意见因设置前提条件而被推翻，导致最终未获法院采信。
从判决记载的鉴定依据来看，商业秘密损失鉴定主要从商业秘密的取得成本、非法获利等角度来确定权利人的损失数额。虽然现行法律规定侵犯商业秘密罪的构成要件之一是“给商业秘密的权利人造成重大损失”，理论上重大损失不限于经济损失，可能还包括其他损失，但上述案例中判决认定的基本全部是经济损失，对其他类型的损失鉴定未有涉及。此外，判决和裁定中还有许可费、实际损失、未来收益、违法所得、转让所得等关于重大损失计算的相关表述。具体如下：
案件 | 依据 | 认定 |
纵观上述判例，侵犯商业秘密罪案件的损失计算方法与知识产权民事侵权赔偿额的计算方法有诸多相同之处，比如都存在知识产权法上规定的实际损失、侵权所得、许可使用费倍数等，尤其是权利人实际损失和侵权人获利的计算。然而，民事赔偿以填平原则为主（惩罚性赔偿为辅），刑法则以惩罚犯罪为目标，两者的证据标准和举证规则存在较大差异，参考民事规则认定刑事犯罪数额显然不能满足科学定罪量刑的需要。从这个意义上看，《解释（三）》对重大损失计算标准的明确，对商业秘密保护和准确定罪量刑具有极其重要的意义。
法律的生命在于实践。根据笔者的办案经历，尽管有司法解释等明灯在前，今后侵犯商业秘密罪案审理中仍然会存在重大损失计算方面的争议，即使刑法修正案欲将本罪由结果犯修订为情节犯。司法解释三针对四种侵犯商业秘密犯罪的实行行为（“获取型”、“获取+（披露）利用型”、“违反型”和“参与型”）适用不同的计算方式。比如，解释（三）虽然规定以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。但当你在办理案件时就会发现，该许可费是指独占许可费、排他许可费还是普通许可费呢？如果权利人压根就没有许可（很常见）怎么办？不同案件中就需要各方见仁见智了。比如，笔者就认为，鉴于单纯获取型侵犯商业秘密犯罪，不影响权利人自行使用和再许可，故以普通许可使用费来计算损失数额较为合适，但是如果导致权利人无法再行许可的，则应以独占许可使用费计算。又比如，在“获取+利用型”侵犯商业秘密犯罪行为中，上述判例中就存在将研发投入和非法获利相叠加的计算方式。对此笔者也认为，此时应该采取孰高原则，而非叠加方式计算损失数额，因为单纯获取型行为的损失认定是基于静态商业秘密所具有的许可费或者价值，利用型行为是基于动态应用所发生的利润损失或侵权所得，两者是按照两种不同标准所得的推定，具有一定重合性，同时叠加计算会导致不当扩大损失数额的较大可能。诸如此类实践中的损失计算难题，随着商业秘密类案件的增长会有更多显现，希望本文对案例的梳理和分析能够有助力于该等问题的理解和解决。
本文部分观点来自公众号政治与法律编辑部文章：
法条链接
《刑法》
第二百一十九条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》
第四条 实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：
（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；
（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；
（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。
给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。
第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：
（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；
（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。
前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。
商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。
《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》
为依法惩治侵犯商业秘密犯罪，加大对知识产权的刑事司法保护力度，维护社会主义市场经济秩序，将《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准修改为：【侵犯商业秘密案（刑法第二百一十九条）】侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；
（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；
（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；
（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
前款规定的造成损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：
（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；
（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。
前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。
商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。
