在我国知识产权维权的长期司法实践中，判赔低曾是困扰实务界的核心问题。权利人在经过漫长维权、艰难举证后，往往因无法确定自身损失或侵权人的实际获利，而陷入维权数额无证据支撑的局面，最终导致法院只能在法定赔偿范围内进行酌量，致使权利人即时遇到侵权也无动力提起诉讼。
自2013年修正的《商标法》首次引入惩罚性赔偿制度，2019年修正的《反不正当竞争法》也引入了惩罚性赔偿制度；随着2020年修订、即将于2021年6月1日实施的《著作权法》、《专利法》亦引入惩罚性赔偿制度，我国已从立法及司法层面全面构建了知识产权全范围的惩罚性赔偿制度体系。已生效的商标法及反不正当竞争法设置的惩罚性赔偿制度已为众多案例所援引，指导着司法实践中惩罚性赔偿的实施。本文仅以《反不正当竞争法》为视角，探讨下惩罚性赔偿制度的适用。
反不正当竞争法中惩罚性赔偿制度的规定
《反不正当竞争法》第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。依据该规定，实际上反不正当竞争领域适用惩罚性赔偿制度仅限制在侵犯商业秘密这一情形，其他不正当竞争行为并不适用。这一方面是其他不正当竞争行为的性质所决定，另一方面也体现了国家保护商业秘密的决心。商业秘密区别于专利、商标、版权的最显著之处，便在于其秘密性，也正因如此其维权也最是艰难。严格、充分适用惩罚性赔偿才能最大限度制止商业秘密侵权行为，给予商业秘密权利人以充分保护。
惩罚性赔偿制度的适用条件
依据《反不正当竞争法》第十七条第三款的规定，侵犯商业秘密适用惩罚性赔偿需要满足经营者恶意和情节严重两个要件。其中，“经营者恶意”是主观要件，“情节严重”是客观要件。这里的主观恶意和情节严重应如何认定，以下试做简单分析。
一、关于经营者恶意的认定
针对反不正当竞争法中“恶意侵权”与民法典、专利法、著作权法“故意侵权”之间的冲突，惩罚性赔偿司法解释对此进行了协调：“本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意”。知识产权侵权行为的构成要素里无需明知，但适用惩罚性赔偿则要权利人举证经营者存在主观恶意。
依据2021年3月3日最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条对恶意的解释，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。
对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：
（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；
（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；
（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；
（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；
（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；
（六）其他可以认定为故意的情形。
商业秘密与商标及专利的核心区别，即在于后两者对外公示。公示既意味着可以推知，又可以使得侵权人早收到通知、警告后，能立即进行法律判断并采取相应措施。但商业秘密不同，秘密性是构成商业秘密的核心要素之一。通常情况下侵权人是不知道商业秘密存在的，即便存在权利人通知警告情形【通知中不可能告知详细商业秘密内容】，外观上看侵权人也无从作出法律判断。因此，如果构成商业秘密侵权，其恶意的判断应主要着重于其获得手段。
二、关于情节严重的认定
依据惩罚性赔偿司法解释第四条对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。
被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：
（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；
（二）以侵害知识产权为业；
（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；
（四）拒不履行保全裁定；
（五）侵权获利或者权利人受损巨大；
（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；
（七）其他可以认定为情节严重的情形。
比较司法解释对情节严重情形的列举，侵犯商业秘密情节严重的判断与其他种类知识产权侵权行为并无区别，除第五项有待进一步限定外，其他属于该条列举情形的均可以根据实际情况进行对号入座，实践中应无争议。人民法院酌定考虑的侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果等，依赖于权利人的尽力举证和法官的心证。
综上所述，惩罚性赔偿制度的建立和完善，充分体现了中国加强知识产权司法保护的决心。可以预见，惩罚性赔偿制度将作为权利人的达摩克里斯之剑高悬于侵权人的头顶，在未来的司法实践中得到更广泛的应用。商业秘密作为知识产权中最难保护的客体，承载着权利人的核心竞争优势，尤其需要惩罚性赔偿制度保护。知识产权的惩罚性赔偿以主观恶意和情节严重为前提，实践中权利人维权时的主张和举证应紧扣这两个要素，从而达到适用惩罚性赔偿实现维权利益最大化的效果。
