判例研习 | 退赃这件“小”事，律师请再多考虑一点

       对有些罪名，如非法吸收公众存款罪、贪污罪等，刑法规定，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚。有关退赃退赔可以从轻、减轻或免除处罚的规定，在相关司法解释、量刑意见中多有规定，从该等规定可知，退赃退款确实是律师为刑事案件当事人争取撤案、取保、免于起诉、减轻刑罚的有效途径之一。但是，何时退赃退赔，是向司法机关退，还是向被害人退，在实践中仍然需要律师谨慎思考和注意，以便为当事人争取更好的辩护效果。

甲某因涉嫌职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪被某公安分局刑事拘留，辩护律师根据前期会见所了解的案情，认为甲某可能不构成职务侵占罪，仅构成非国家工作人员受贿罪，同时，甲某亦表达过一旦司法审计结果出来，不管多少赃款都愿意积极退赔，争取取得被害单位的谅解，这样判处缓刑的概率就很大。

侦查机关在案件即将侦查终结的时候告知律师，甲某的涉案金额为17万多，让律师自行联系被害单位协商退赔和谅解事宜。经过律师与被害单位的多次沟通，最终甲某的家属向被害单位退赔了20万元，取得了被害单位的谅解书。案件移交到检察院，律师第一时间将卷宗材料拷回来，经过仔细研究，确实发现侦查机关认定甲某职务侵占罪的证据不足，并及时与承办检察官沟通，提出自己的辩护意见。最终承办检察官采纳了律师的辩护意见，认定甲某仅构成非国家工作人员受贿罪，起诉书中检察机关给出的量刑建议为有期徒刑六个月，可以适用缓刑。

案件移交法院后发生了戏剧性的一幕，法官认为甲某构成非国家工作人员受贿罪，但涉案赃款应上缴国库，要求甲某重新将涉案赃款17万多退到法院指定账户，否则无法同意对其适用缓刑。后甲某因经济困难，无法再向法院退赃，法院最终判处甲某有期徒刑6个月，缓刑建议未被采纳。

丁某涉嫌赌博罪，自羁押至法院开庭审理期间，无辩护律师。在审查起诉阶段，检察官给的量刑建议是有期徒刑九个月，案件经法院开庭审理，择日宣判之际，丁某才通过各种途径联系到家属，让家属找律师去联系法官争取在宣判之前退赃，争议减轻量刑。后经律师与法官多方沟通，全额退赃后，法院最终判决丁某有期徒刑6个月，免去了3个月的牢狱之苦。

  我们认为：

（一）侦查阶段：如果案件事实确实轻微，可通过积极退赃退赔获得被害人谅解，争取情节显著轻微，不认为是犯罪以撤销案件。如撤案有难度，可进而争取取保、变更强制措施等效果。但如果分析认为难以达到上述效果，建议可以另行择机退赔，避免案例1中的情形出现。

（二）审查起诉阶段：如果案件事实轻微且有法定情形，退赃退赔的效果可以反应在人民检察院量刑建议中，但最终量刑仍掌握在人民法院，此时退赃退赔也应慎重综合考虑。但是，特定情形下，如果确有免于起诉等可能的，则应积极退赃退赔。

（三）审判阶段：实践中多数退赃退赔发生在该阶段，因为此时退赃退赔可以获得法庭的直接认可，效果直接反映在量刑中。特别是，像案例1中涉及到上交国库的退赃，对量刑是具有较大的影响，辩护律师对此应尽到提醒告知义务。从案例3看出，只要保持沟通，在法院宣判之前退赃退款，一般都会获得法院的认可。

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