用人单位调岗调薪十八个实用问题解答（二）

release time 2021.11.17 author 杨如意、朱宏飞、熊艳

用人单位基于生产经营需要、人力资源规划、员工表现等原因，需要对员工的岗位和薪资进行调整，是用人单位内部的一种正常管理机制，本质上属于用人单位的自主权利。但常言道，升职容易，平调难，降职降薪难上加难。实践中，调岗调薪是个非常复杂的问题，各地司法实践存在不同的裁判标准。那么，就调岗调薪问题，用人单位到底该如何操作，对此我们梳理了18个实务问题，以问答和案例的形式分6期与大家分享。

本期涉及以下内容：

四、员工不服从调岗，拒不到岗，能不能认定为旷工？

五、劳动合同约定“涉秘员工终止、解除合同前公司有权调岗”是否合法？

六、员工不能胜任现有岗位，调岗能否调薪，薪随岗动等约定是否有效？

员工不服从调岗，拒不到岗，能不能认定为旷工？

由于调岗往往涉及员工薪酬标准变更，有时还会涉及其他福利待遇和工时制度变更，所以往往会受到员工的抵制，一些员工就以调岗不合理为由拒绝上班，或者仍在原岗位上班。在这种情况下，用人单位可否以“旷工”之名对员工进行纪律处分或者以“严重违纪”为由解除劳动合同？

我们认为

岗位调整必须合法合理且必要，有充分的事实和法律依据，如前一篇文章中提及的合同约定、生产经营需要、合理性和必要性分析、解释沟通等方面是否都符合要求。假如上述都没有做到，其纪律处分也就失去了先行的依据。

如员工确实未到岗工作且已达到规章制度规定的“严重违纪”情形，除因客观情况导致无法或来不及履行请假手续外，员工不按规定履行请假手续又不按时上下班即可认定属于旷工。反之，如员工以不服从调岗以外的合理理由履行了请假手续，公司不能简单粗暴以请假未获批准为由认定为旷工，员工请假理由正当合理的情况下，应按请假予以处理。因此，员工明确因不服从合法合理调岗为由不到岗工作，可以视为旷工，达到一定期限后单位可以员工严重违纪为由单方解除劳动合同。但注意，有些单位规定旷工1-2天（一般认为尚达不到“严重”程度）即可以开除，该规定的合理性值得怀疑。

因此，对于员工不服从调岗的处理，我们建议用人单位应首先审慎审查调岗决定的合理性和合法性，同时在未明确劳动合同和规章制度等依据前，不要急于对不服从调岗的员工做出任何处分决定，否则仍可能面临违法的风险。

参考案例：案号（2018）苏民申6171号

朱某于2016年6月23日发生工伤，经治疗后于2016年9月22日开始回原工作岗位上班。后因朱某认为原班组安排让其一个人完成打包的工作不安全而拒绝服从工作安排，原班组则以朱某不服从工作安排为由申请将其调离原岗位。公司遂召开了由公司领导、工会负责人、生产部长、班组长以及朱某共同参加的专题会议，后公司作出《关于朱某调离原岗位的通知》，将朱某工作岗位调换至公司门卫室上班。因朱某拒绝到新岗位报到上班，公司以旷工多日为由通知解除与朱某的劳动合同。

法院认为，在法律规定的范围内，用人单位享有经营自主权，用人单位可以依据本单位生产经营状况以及劳动者的实际情况，合理调整劳动者工作岗位。朱某与原班组因工作安排产生矛盾后，公司将其调换至新的岗位，尽管朱某不认可公司的调整工作岗位的决定，但其应先服从公司的工作安排，到新的工作岗位报到上班，然后可以采取向劳动行政部门投诉、劳动仲裁等方法维护其合法权益，但其本人拒绝服从安排到新岗位上班，连续多日不到岗，况且在此过程中公司一再向其释明不到岗即视为旷工，旷工将承担被解除劳动合同的法律后果。因此，公司以旷工为由解除与朱某的劳动合同并不违反法律规定。一、二审法院未支持朱某要求支付经济补偿金的诉讼请求，并无不当。

劳动合同约定“涉秘员工终止、解除合同前公司有权调岗”是否合法？

《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月）调整其工作岗位、变更劳动合同中相关内容。

因此，如劳动合同中明确约定涉密员工提出解除劳动合同前一段时间内，公司有权调整其岗位，此类约定对双方当事人具有约束力。该期间也称之为“脱密期”，设置脱密期的目的是便于用人单位采取调整工作岗位等脱密措施，使劳动者逐步脱离涉密事宜，以保护其商业秘密。只要用人单位的操作流程符合规定，没有侵害劳动者的就业权，关于脱密期内调整岗位的操作很大程度上能够得到司法裁判的支持。

但是，实际操作中用人单位应注意：

适用对象应当是接触或掌握用人单位商业秘密、负有保密义务的劳动者。如不加区分针对所有员工均设置脱密期，则对一般员工的“脱密期”条款很大可能会被认定无效。

对于脱密期以及脱密措施，应当在劳动合同或者专门的保密协议中事前进行明确合理约定如脱密期超过六个月，超过部分则可能会被认定无效。

调整劳动者工作岗位时应采用书面留痕的方式，调整后的工作岗位及薪资一般应和原岗位相当，不任意减损劳动者权益。

参考案例：（2018）沪02民终7189号

朱某于2013年5月21日入职某银行上海分行，双方签订了劳动合同，并且签订了《保密协议》。《保密协议》中约定：“双方同意，在劳动合同终止前或伍某提出解除劳动合同时应履行某银行上海分行规定的脱密管理，并按下列约定期限提前书面通知某银行上海分行，某银行上海分行在伍某脱密期间，有权调整其工作岗位和薪酬。(一)分行部门总经理助理、支行行长助理及以上管理人员、具有资产业务的客户经理的脱密期为6个月；”朱某于2017年8月29日申请辞职，工作至2017年9月28日后正式离岗。2018年1月2日，某银行上海分行为朱某办理劳动关系解除手续。2017年11月6日，朱某向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某银行上海分行向其支付因拖延办理退工手续而造成的经济损失。仲裁委员会驳回其仲裁请求。之后，朱某诉至法院。

两审法院均认为，用人单位和劳动者可以在特定情况下就劳动者解除劳动合同的提前通知期进行特别约定。根据双方约定，朱某提出解除劳动合同，应履行六个月脱密期的规定，因此某银行上海分行在上述程序结束后为朱某办理退工手续，并未超过双方约定的期限。同时法院认为，某银行上海分行在朱某提出离职至双方解除劳动合同之前有权调整朱某的工作岗位或薪酬，因此驳回了朱某请求。

员工不能胜任现有岗位，调岗能否调薪，薪随岗动等约定是否有效？

用人单位调岗的目的或附随效果之一就是调整薪酬。对于劳动者不胜任工作的情形，法律规定了用人单位有合理调岗的权利，但用人单位调岗的同时是否可以调整员工的薪酬呢?如果员工同意调岗但不同意调薪如何处理？

一般认为，岗位管理包含了岗位的薪酬管理，岗位调整往往伴随着报酬标准的变动，法律规定了企业在员工不胜任工作的前提下可调岗，其内涵应当是完整的岗位管理权，该权利包括新岗位薪酬标准、新考核办法等。因此，员工因不胜任工作而被调整到新的岗位，其薪酬应当根据新岗位标准重新确定，否则有违“同工同酬”的基本立法思想。但是，为了防止用人单位调薪权利的滥用，在调薪操作时应当注意：

有明确的岗位职责内容和薪酬对应标准，比如用人单位应当建立基本工资、绩效工资、岗位工资等工资制度让员工对不同职能岗位工资待遇具有明确预期，符合对同工同酬的公平性期待。若无制度规定和合同约定，调岗后的薪酬标准一般应当协商确定。

鉴于法律对调岗是否调薪无明确规定，建议用人单位在劳动合同或员工手册等内部规章制度中明确“调整岗位将根据新岗位的报酬标准确定薪资”等内容。

参考案例：

朱某是某中外合资公司的职工。2008年，公司与其订立了无固定期限劳动合同。劳动合同第一条约定：公司聘其为二分厂副经理，但公司可以根据工作需要和其工作能力及表现，变更工作岗位。无正当理由，朱某应服从调动。此后，朱某从二分厂副经理岗位上被调到公司某培训机构担任主管。2017年，公司进行结构调整、资产重组，对培训主管岗位提出了新的任职要求。公司考虑到朱某只有初中文化程度，已经不能胜任培训主管岗位的工作，便基于劳动合同的调岗约定以及《员工手册》中的相关规定，将朱某调至人力资源部，为其安排后勤主管岗位，享受新岗位的工资待遇。朱某对公司的工作安排不服，开始休病假，同时向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司继续履行原劳动合同，恢复其原工作岗位和原工资待遇。

法院认为，劳动合同中约定：“公司可根据工作需要和员工的工作能力及表现变更员工的工作岗位，无正当理由，员工必须服从调动。”从劳动合同文字表述上看，该约定并无不当，且没有任何法律、法规的强制性和禁止性的规定要求不得进行此类约定，因而该条款是有效的；这也表明双方在订立劳动合同时，朱某已经同意在一定情况下，公司可以调动其工作岗位，关键在于调岗的合理性。因此，法院认为合资企业的做法是合理的，驳回了朱某的诉求。