根据媒体报道，近年来“南京大牌档”运营方南京大惠公司先后起诉芜湖“孙大大排档”、淮安“汕头大牌档小吃部”、嘉兴笑猫咪餐厅等商家使用“大牌档”商标侵权获胜。甚至在大排档的兴起地广东也有商家因使用“大排档”标识被南京大惠公司起诉商标及不正当竞争。近日，合肥中院判决1“巢州大牌档饭店”和“合淝大牌档”两家餐饮企业停止侵害“大牌档”注册商标专用权更是将南京大牌档的维权行动推向风口浪尖，有人拿年初的“青花椒”、“潼关肉夹馍”等恶意维权事件予以类比。
据裁判文书显示，前述商标侵权案件涉及的注册商标主要为第43类“大牌档”，不正当竞争案件主要涉及南京大牌档具有独特风格的营业形象（装潢），并未涉及“有一定影响”的服务名称。就媒体所关注的“大牌档”属于餐饮服务的通用名称而缺乏显著性问题，合肥中院认为“就涉案的地域范围的相关公众而言，“大牌档”并不是一个通用名称，而是具有显著性的商标”。
无独有偶，除南京大牌档外，早在四年前西安也发生过陕西古今长安品牌管理有限公司诉富县长安大牌档不正当纠纷案。该案一二审法院作出截然不同的判决，终审判决认定长安大牌档虽然缺乏固有显著性，但经过使用具有了 “第二含义”，成为可以区分来源的标识，构成有一定影响力的服务名称，被告将该名称登记为字号构成不正当竞争。
可见，大牌档、南京大牌档、长安大牌档等看似缺乏显著性的通用名称标识在特定场景下，可能获得商标法或反不正当竞争法的双重保护。反不正当竞争法若干问题的解释第五条第二款就规定，商品通用名称经过使用取得显著特征并具有一定的市场知名度，可以获得反法保护。那么，缺乏固有显著性的标识如何获得法律保护，本文拟再次予以探讨。
商品或服务的通用名称具有大众性，通常是为公众所知的某类商品的共同称谓，一般情况下不具有显著性，比如普洱、优盘、共享单车等。反法司法解释第五条第一款（一）就指出，商品的通用名称不具有区别商品来源的显著特征。第六条规定，因客观描述、说明商品而正当使用商品通用名称的，不属于仿冒混淆的情形。但同时，反法司法解释第五条第二款指出，商品通用名称经过使用取得显著特征并具有一定的市场知名度，可以获得反法保护，比如下面案例里的云南本草、长安大牌档等。
在上海凡越实业有限公司与被告义乌市花馨语家居用品有限公司等擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢纠纷一案2中，“云南本草”作为原告涉案商品名称，其中的“云南”作为地名，“本草”的含义为中草药的总称，两个词语单独作为商品名称均不具有显著性，无法起到识别商品来源的作用。但是，本院认为，原告将“云南本草”在牙粉商品上使用具有独特性。其次，“云南本草”自2014年起在牙粉商品上作为商品名称使用，在具备一定的影响后，相关消费者已经将之作为具体的牙粉商品名称并与原告公司建立起紧密的联系，取得了区别于同类商品的特定含义，成为识别商品来源的重要标识，具备了区别商品来源的显著特征。再次，“云南本草”文字的字体、字号在商品上均较为显眼，与所使用的注册商标相比也更为显著，故“云南本草”实际能够引起消费者关注，起到识别商品来源的作用。因此，“云南本草”已经成为原告有一定影响的牙粉商品名称。
在前述陕西古今长安品牌管理有限公司与富县长安大牌档不正当竞争纠纷案3中，法院认为“长安大牌档”这一名称很容易被一般公众理解为特定地域的某一饮食经营服务的通用名称（“长安”系地名，“大牌档”系某一类饮食服务的代称），缺乏固有显著性。但是，原告在一定时期、一定地域范围、一定程度的实际使用和宣传，使该名称为相关公众所知悉，具备了能够使相关公众通过该名称识别服务来源的功能，取得了原含义之外的第二含义。再结合原告使用“长安大牌档"名称的时间和方式、经营地域、营业规模、销售额、宣传的持续时间、宣传的方式、宣传的程度、宣传的地域、该名称所获得的荣誉奖励等因素进行综合考量，法院认定“长安大牌档”作为餐饮服务名称具有了区分服务来源的功能，并在市场上有一定影响力，属于反法保护的法益。
综上，缺乏固有显著性的商品名称，若要获得反法仿冒混淆条款的保护，权利人应着重从以下方面举证：
首先，该商品或服务名称与商品或服务结合具有独创性或者新颖性，即该等结合并非市场上常见惯用的情形，且与产品或服务固有的原料、质量、用途数量等无关。
其次，相关公众已将该商品名称、权利人及其商品之间建立了稳定的对应关系，即一提到该名称，相关公众往往会将权利人公司与其关联起来。
去除行政区划限定后，企业名称、字号等存在相同、近似的情形。同时，受称谓习惯影响，企业简称的使用也会导致虽然企业全称不同但简称存在相同或近似，市场主体在企业名称使用时处理不当容易引发权利冲突。
在深圳房金所金融服务股份有限公司等诉上海新居金融信息服务有限公司等不正当竞争纠纷案件6中，一审法院认为原告所主张的企业简称“房金所”系通用名称“房地产金融交易所”的简称，并不具有显著性。因此，原告的主张的“房金所”字号的企业名称因为缺乏显著性而不能成为反法保护的对象。在海宁中国皮革城股份有限公司与李明祥等不正当竞争纠纷案中，原告的“海宁皮革城”企业名称中，“海宁”是县级城市名称，“皮革”是行业通用名词，“城”则指代专业市场，地名和两个通用名称组合在一起的名称，完全缺乏显著特征。但是，法院认为，原告作为皮革专业销售市场已举证其在全国范围内具备一定影响力，而且“海宁皮革城”的名称是在原告持续使用宣传后固定至浙江海宁，且与原告存在不可分割的联系，是原告首创后持续性宣传使用使消费者能将“海宁皮革城”这一名称与其他皮革类专业市场产生明显区分，故“海宁皮革城”具备了区别商品或服务来源的显著性，与原告形成了一一对应性。
综上，就缺乏固有显著性的企业名称的保护，我们认为应当注意以下几个方面：
首先，冲突标识登记时间的先后顺序、经营地域是否重合以及两者的空间距离等，是判断侵权方是否具有攀附和搭便车的恶意、是否尽到诚信合理避让义务的基础。
其次，标识是否已经实际具有区分商品或服务来源的功能，并使得该企业名称与权利人之间建立稳定的对应关系。但应当注意，在一定市场范围内，如果企业名称、简称、字号等已经被市场主体泛化使用，比如该标识作为企业字号已被当地企业大量使用，则在一定程度上削弱了其区别商品来源的作用，相关公众在认知该标识时，不会将其与某个特定主体相联系，该主体标识与权利人之间并不具有唯一对应性7。
从“大牌档”商标多次的无效宣告记录来看，其权利基础的稳定性一直受到挑战，是否具有显著性争议不断。但是，在该注册商标未被无效前，适用商标法予以保护无疑是经济且高效的选择。同时，基于权利人所在特定区域就该标识或营业形象所形成的影响力，其保护路径并不单一。特定情况下，即使该商标无效，或者被控商标侵权行为不成立的情形下（比如未产生混淆后果等），权利人仍然可以依据《反不正当竞争法》进行保护。所以，尽管大众质疑其强势维权的合理性，但对于其他商家来说“大牌档”的使用仍然谨慎。
注释及参考文献：
1、（2022）皖01民初186号判决书与（2022）皖01民初496号判决。
2、江苏省南京市中级人民法院，案号：(2019)苏01民初1093号。
3、陕西省高级人民法院，案号：(2019)陕民终284号。
5、《反法司法解释》第九条：市场主体登记管理部门依法登记的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的境外企业名称，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第二项规定的“企业名称”。有一定影响的个体工商户、农民专业合作社（联合社）以及法律、行政法规规定的其他市场主体的名称（包括简称、字号等），人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第二项予以认定。
6、上海知识产权法院，案号：(2016)沪73民终107号。
7、康明斯动力科技诉康明斯动力设备企业名称纠纷案，潍坊市中级人民法院，案号：(2021)鲁07民初484号。
8、小罐茶诉悟道茶叶商品包装、装潢纠纷案，湖北省高级人民法院，案号：(2019)鄂知民终358号。
