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详解证券市场禁入(三):被禁入者持股与任职的限制与影响

发布时间 2022.11.03 作者 李备战、程硕


继前篇《详解证券市场禁入(一):证券市场禁入的类型及适用情形》、《详解证券市场禁入(二):证券市场禁入的案例分析》,本文对身份类市场禁入者持股与任职限制问题进行分析


经查阅中国证监会网站公布的市场禁入决定书,对于身份类市场禁入(包括终身市场禁入,下同),决定书内容中均会载明“在禁入期间内,除不得继续在原机构从事证券业务或者担任原上市公司、非上市公众公司董事、监事、高级管理人员职务外,也不得在其他任何机构中从事证券业务或者担任其他上市公司、非上市公众公司董事、监事、高级管理人员职务。”结合《公司法》等相关法律规定,对被市场禁入的个人是否可以担任相关职务或身份分析如下:


PART

01
被禁入者可否担任上市公司/拟上市公司的实际控制人或股东


《公司法》《证券法》等法律法规对被采取市场禁入者担任公司的实际控制人或股东并无限制,结合已公布的市场禁入案例,被市场禁入者可以作为上市公司实控人或股东。


但是,根据规定,如果上市公司/拟上市公司实控人或股东被采取了交易类市场禁入,则该实控人或股东在禁入期内不得在证券交易场所(含证券交易所、新三板)交易证券,即既不能进行集中竞价交易、大宗交易,也无法办理协议转让。


PART

02
被禁入者可否担任上市公司/拟上市公司董事、监事、高级管理人员


根据《证券市场禁入规定》,“在禁入期间内,除不得继续在原机构从事证券业务、证券服务业务或者担任原证券发行人的董事、监事、高级管理人员职务外,也不得在其他任何机构中从事证券业务、证券服务业务或者担任其他证券发行人的董事、监事、高级管理人员职务。”同时,根据中国证监会公布案例,市场禁入决定书均明确被市场禁入者“自我会宣布决定之日起,在禁入期间内,除不得继续在原机构从事证券业务或者担任原上市公司、非上市公众公司董事、监事、高级管理人员职务外,也不得在其他任何机构中从事证券业务或者担任其他上市公司、非上市公众公司董事、监事、高级管理人员职务。”


因此,拟上市公司应当慎重选任董事、监事和高级管理人员,并且在该等人员存在被市场禁入的情况时应尽快免去其相应职务,避免对公司的申报上市造成不利影响。


PART

03
被禁入者是否可以担任首席科学家(或核心技术人员、首席风控官、首席律师等类似职务)?


此问题取决于首席科学家(或其他相应职务)是否属于上市公司/拟上市公司高级管理人员。依据《公司法》第二百一十六条之规定:“高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。


因此,首席科学家之类的职务是否属于公司高管首先取决于公司章程是否将其列为本公司的高级管理人员,如依据公司章程,公司首席科学家等职务不属于高管,则被市场禁入者可以担任该等职务。


其次,需要特别提醒的是,该首席科学家在公司经营管理中不应实际履行高管职责,否则,即便章程未明确将首席科学家职务作为公司高管,但如果其实际履行高管职责,中介机构及监管部门将对公司治理的合规性和独立性提出质疑,进而可能成为通过审核的法律障碍。


相关法律依据

01
《中华人民共和国公司法》

第一百四十六条  有下列情形之一的不得担任公司的董事、监事、高级管理人员

(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力

(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚执行期满未逾五年或者因犯罪被剥夺政治权利执行期满未逾五年

(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理对该公司、企业的破产负有个人责任的自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年

(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人并负有个人责任的自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年

(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。


公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的该选举、委派或者聘任无效。


董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的公司应当解除其职务。


第二百一十六条 本法下列用语的含义:

(一)高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

……

02
《首次公开发行股票并上市管理办法》(2022年修正)

第十六条  发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格,且不得有下列情形:

(一)被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的;

(二)最近36个月内受到中国证监会行政处罚,或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责;

(三)因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查,尚未有明确结论意见。