《刑法修正案（九）》新增帮助信息网络犯罪活动罪罪名，即明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
虽然该罪名在设立之初，各界对此讨论的声音很多，但是《刑法修正案（九）》生效后几年内，司法实践中适用该罪名的情形仍然十分有限，究其原因，主要有两点：一是该罪的规定本身即是帮助行为正犯化，司法机关由于办案的思维惯性，在短期内仍然将很多可以适用该罪的情形直接以其他罪名共同犯罪的从犯论处；二是该罪名设立之初，只有这么一条规定，内容过于简单，具体应如何适用仍然缺乏规范指导和实践经验。这种状况一直持续到2019年两高发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）后才有很大的改观。
以上海市为例，在中国裁判文书网以“帮助信息网络犯罪活动罪”、“上海市”、“刑事案由”为关键字进行检索，可以发现，截至2021年4月5日，相关文书共有398篇。其中2017年1篇，2019年3篇，其余全部集中在2020年和2021年，分别为321篇和73篇。由此可以看出，《解释》中对于帮助信息网络犯罪活动罪应如何认定的具体化规定，对司法机关办理此类案件起到了强有力的指导作用。
1.区分罪与非罪
律师在办理这类案件时首先要做的就是区分犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪，根据《刑法》中的规定可以看出，构成此罪需要满足两个条件： 一是主观上“明知”他人利用信息网络实施犯罪；二是客观上实施了六种行为之一，并达到了“情节严重”的标准。笔者认为，这两个条件中最关键的两个点在于“明知”和“情节严重”。
首先，构成该罪需要犯罪嫌疑人具有主观故意，即“明知”他人利用信息网络实施犯罪，在办理传统的刑事案件时，需要认定犯罪嫌疑人具有主观故意，虽不可能还原行为人在犯罪行为发生时的心理活动，但根据犯罪嫌疑人本人的供述、同案犯的供述、证人证言、案件的其他可互相印证的相关证据，仍然可以综合认定犯罪嫌疑人是否存在主观故意。但本罪除了可以适用综合认定的方法外， 《解释》的第十一条还列举了六种明确的情形可以直接推定犯罪嫌疑人具有“明知”的主观故意 ，具体如下：
“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
（二）接到举报后不履行法定管理职责的；
（三）交易价格或者方式明显异常的；
（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
（七）其他足以认定行为人明知的情形。”
笔者认为，律师在办理该类案件时，应首先根据在案证据比对以上六种情形是否存在，如果均不存在，再考虑下一步综合全案证据认定行为人是否具有主观故意，否则如果已经存在以上几种情形之一，就没有必要再在犯罪构成的主观方面进行辩驳。当然，也有观点认为，不能仅凭以上几种情形之一推定行为人“明知”，但笔者认为，既然《解释》中已经有明文规定，无论其规定得是否完善，在实务中去强行辩驳并没有太大的意义，甚至可能会给办案机关一种“不老实”的印象，对案件结果起到反作用。
其次，构成本罪还需要达到“情节严重”的标准，《解释》中同样对此列举了六种情形：
“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：
（一）为三个以上对象提供帮助的；
（二）支付结算金额二十万元以上的；
（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
（四）违法所得一万元以上的；
（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
（七）其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”
对于以上几种情形，目前实务最常接触到的应该主要是第1-4项，这4项规定都规定了具体的数字，比较容易判断。需要特别注意的是，在这几种情形下的最后一款规定了 即使因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，仍然不影响本罪的认定，只要达到规定标准的五倍以上或造成特别严重的后果的，仍然可以追究犯罪嫌疑人的刑事责任，这也意味着，帮助行为一旦正犯化并不要求上游犯罪被定罪才可被追究刑事责任。
若律师在办案中发现犯罪嫌疑人的行为均不符合以上主、客观两方面无罪的认定条件，那在区分罪与非罪上，只能依据《解释》的第十五条综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，若情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。
2.争取不起诉或免予刑事处罚
律师在办案过程中若发现犯罪嫌疑人的行为构成犯罪已无法避免，可以在审查起诉阶段向检察院申请不起诉或在审判阶段争取免予刑事处罚。对于一般刑事案件来说，要做到这两点并不容易，但是本罪的特殊性在于其本质上是一个“帮助”行为，最高量刑也只有三年有期徒刑，而实践中此类案件要达到三年或接近三年有期徒刑量刑的案件并不多，很多案件可能情况并没有那么严重，存在为犯罪嫌疑人争取不予起诉或免予刑事处罚的空间。对此，既有《解释》第十五条规定（“综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处”）的支持，也不乏实践案例。笔者结合以下几个实践案例来进行说明：
1) 新牧检一部刑不诉〔2021〕13号
根据新乡市牧野区人民检察院不起诉决定书记载，被不起诉人李某某向王某某提供自己的中国银行、工商银行等5张银行卡和手机卡、U盾，被用于支付结算、流转涉嫌开设赌场赌博资金共计约45.9万元。因王某某涉嫌犯罪被抓获，被不起诉人李某某尚未得到好处费。被不起诉人李某某到案后自愿如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，该院决定对李某某不起诉。
2) 鄂荆沙检一部刑不诉〔2021〕20号
根据湖北省荆州市沙市区人民检察院不起诉决定书记载，罗某甲（另处）通过被不起诉人张某某向罗某乙（另处）收购银行卡1套 (包括农业银行卡、绑定银行的手机卡各一张及U盾)，转卖给他人。为此，张某某收到罗某甲现金2000元后，于2020年8月2日通过微信全额转账****。该院认为，被不起诉人张某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，犯罪情节轻微，具有认罪认罚情节，不需要判处刑罚，决定对张某某不起诉。
3) 湘汝检一部刑不诉〔2021〕6号
被不起诉人范某某通过朋友介绍在“土豆”聊天软件中添加了昵称为“洪荒”的人为好友，在向“洪荒”交纳5万元押金并明知“洪荒”可能从事网络犯罪活动的情况下，用自己掌握并使用的十余张银行卡及多个支付宝账号为“洪荒”提供收款转账的支付结算业务，并从中收取手续费。截至案发，已查实有被害人报案并直接将被骗款转入被不起诉人范某某掌握使用的银行账户中共计334130元，被不起诉人范某某从中获利10000元。2020年9月1日，被不起诉人范某某在被抓获后，如实供述了上述事实、主动退出其违法所得10000元。该院认为，被不起诉人范某某，因其具 有认罪认罚、坦白及主动退赃 的情节，决定对范某某不起诉。
4) （2018）沪0104刑初91号
上海市徐汇区人民法院审理的王1、王某2被控帮助信息网络犯罪活动罪一案中，都某、王某2、王1约定都某提供拟劫持的相关域名列表，王1提供服务器，王某2布置策略、并将流量导入王1提供的服务器。随后上述服务器权限被通过都某、朱某某移交给点触达公司陈某某，由陈某某等人进行流量劫持牟利。 通过流量劫持方式，西普公司与点触达公司共同非法获利逾百万元。其中，通过王某2提供的江西萍乡电信服务器获利人民币7万余元。法院认为，被告人王1系坦白，被告人王某2系自首，犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对二被告免予刑事处罚。
以上几个案例的共同之处在于，被不起诉人/被告人在到案后首先均如实供述自己的犯罪事实，且态度较好，具有自首或坦白的情节。只有在具备上述条件的基础上，才会根据具体情节进一步考量，案例1中被不起诉人“未得到好处费”，相当于没有违法所得；案例2中的被不起诉人在共同犯罪中起次要或辅助作用，相当于从犯，且该共同犯罪中的“罪”并非是上游犯罪，而就是指帮助信息网络犯罪活动罪；案例3中的被不起诉人的违法所得虽达到1万元，恰好处于司法解释中相关规定的临界点，但其在到案后主动退赃，检察机关据此综合全案情况也对其作出了相对不起诉的决定；案例4在判决时，《解释》尚未颁布，但徐汇法院仍然根据上游犯罪的总获利中只有小部分来自于该案犯罪嫌疑人的帮助行为而作出了免予刑事处罚的决定。由此可见，帮助信息网络犯罪活动罪由于其本身就具有“帮助”的性质，相比于一些恶性犯罪所判处的刑罚要轻很多，因此，无论是在审查起诉阶段还是在审判阶段，均给予了辩护人一定的操作空间去争取不起诉或免予刑事处罚的结果。
3.区分此罪与彼罪
虽自2019年11月1日《解释》实行后，适用本罪罪名的案件数量有了大幅提升，但由于本罪的行为毕竟仍属“帮助”行为，其上游犯罪“信息网络犯罪”所涉罪名繁多，且上游犯罪中有不少罪名规定的量刑幅度均比本罪要大，司法机关在办案过程中仍有可能以上游犯罪的从犯定罪论处。这样一来，同一种行为，按照本罪还是其他犯罪的从犯论处会给犯罪嫌疑人的最终量刑造成很大的影响。
以常见的电信诈骗类犯罪为例，此类犯罪通常具有明确的分工，假设张三负责招募、管理，李四负责与被害人联系，王五负责提供银行卡账户，案发后，对张三、李四以诈骗罪定罪论处是比较明确的，而最容易混淆的则在于王五，王五究竟应该以诈骗罪还是以帮助信息网络犯罪活动罪定罪需要律师在办理案件时格外注意，笔者结合以下两个案例对王五的行为进行具体说明：
在笔者曾经办理过的一个案件中，犯罪嫌疑人王五乍一看好像是诈骗罪的共犯，但经深入分析后发现王五的主要犯罪行为仅限于办理银行卡并将银行卡账户卖给他人使用并获得报酬，符合帮助信息网络犯罪活动罪中规定的为犯罪分子提供“支付结算”的帮助行为，不应认定为诈骗罪的共犯，最终法院也是以帮助信息网络犯罪活动罪对王五定罪处罚。
但是在笔者接触到的另一个电信诈骗案件中，该案的犯罪嫌疑人王五除了提供银行卡账户外，还帮助其上游的犯罪分子将银行卡内的钱在ATM机中取出，在这种情况下，要将王五认定为帮助信息网络犯罪活动罪会比较困难，因为王五除了提供了“支付结算”的帮助，也协助了犯罪分子将资金转移，其属于电信诈骗犯罪中不可或缺的一环，法院根据案件的具体情况，最终将王五以诈骗罪定罪论处，判处有期徒刑刑四年，这个量刑已高于帮助信息网络犯罪活动罪的最高量刑标准。
因此，律师在面对此类犯罪行为时，应理清犯罪嫌疑人在整个案件中所发挥的作用，若发现可适用帮助信息网络活动罪的情形，应尽量从“帮助”的角度进行辩护，引导办案机关将犯罪行为从共同犯罪中剥离，争取适用本罪罪名。
从办案实务的角度出发，笔者认为以上几个要点是办理此类案件最需要注意的问题，除此之外，对于选择为被告人争取缓刑还是较短期限的实刑这类在量刑较轻的犯罪中的常见问题，律师在办理此类案件时同样需要结合全案情况进行考量。总而言之，帮助信息网络犯罪活动罪虽不属于常见罪名，但是类似的（犯罪）行为却不少见，律师在办理此类案件时一定要理清头绪、深入浅出，在不违反执业纪律和道德的情况下，为委托人争取最大的利益。
