药品、医疗器械广告合规，你必需知道的那些事（二）哪些广告禁止发布？（上）

法律规定：广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。2发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。3

合规提示：发布虚假广告将面临严重的处罚。什么情形构成虚假广告呢？广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告，以下情形均会被认定为虚假广告：（1）商品或者服务不存在的；（2）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（3）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（4）虚构使用商品或者接受服务的效果的。4

广告中使用绝对化用语是实践中较为常见的违法行为。我们通过以下两个处罚和免罚的案例来讨论相关规制。

法律规定：广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。7发布使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；但广告是在广告主自有经营场所或者互联网自媒体发布，且属于首次被发现的，及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。8

合规提示：根据原上海市工商行政管理局2017年发布的《关于重申部分广告审查要求的审查提示》，企业可以从下述两方面评估预判广告内容是否合法合规。

首先，企业需要注意，具有下列特性的绝对化用语，很有可能违反《广告法》：9

① 具有词义的相同性。《广告法》禁止的绝对化用语不仅限于其所列举的“最高级”、“最佳”，还包括“顶级”、“极品”、“第一品牌”、“最……之一”等与其具有相同词义的用语，即表示程度的最高级形容词。“国家级”不视作绝对化用语，但禁止在广告中使用。如果“国家级”称号系通过法律或行政法规授权获得的，则可以使用。

② 具有语义的关联性。用绝对化用语形容广告所推销的商品或服务，或者与商品或服务相关、对购买行为有实质性影响的其他信息。其他信息包括品牌、技术、公司本身及其业务、合作方等。根据我们查阅的案例，广告中含有“第一品牌”、“顶级技术”、“最专业的服务商”、“与国内外顶级医疗机构合作”等用语，均被认定为广告违法行为。

③ 具有语境的排他性。结合广告个案的综合语境，绝对化用语具有损害同行竞争者利益的可能性，也就是说对商品或服务的绝对化表示贬低了其他同类商品或服务。

另一方面，下列情形不属于禁止使用的绝对化用语，企业可以在广告中使用：10

① 表示时空顺序的用语，或者可被证实的历史事实，不会发展变化的，例如“首款、首秀、首发、最早、独家、唯一”以及“销量、销售额、市场占有率第一”等。企业能够提供证据证明上述内容真实性的，不构成违法发布广告。就这些特定事实，企业发布广告时，应标明时间和适用范围，通过公开数据获得的结论还应当标明数据来源。

② 明示为自我比较的程度分级，例如某商品广告称为消费者提供舒适、高端、顶级三款高品质的商品，其中的“顶级”不具有排除其他同类商品的可能，不属于禁止使用的绝对化用语。此类情形还例如：最大户型、最小尺码、顶配车型等。

③ 在某行业领域由相关标准认定的分级，或者已被公众广泛接受的分级，例如安吉白茶国家标准中，把产品分为“精品、特级、一级、二级“共四个质量等级，针对特定“精品级”安吉白茶广告称为“最高等级”或“最高级”，通常不属于禁止使用的绝对化用语。企业应提供有关分级的依据及等级检验证明，并不得混淆等级标准，把非最高等级商品一并宣传为最高级。

④ 明示商家的经营理念和追求目标的，例如“顾客第一”、“力求完美品质”等用语，客观上没有造成误导的可能，不属于禁止使用的绝对化用语。

① 企业如发布虚假广告，将承担极为严格的责任。企业应确保广告内容的真实性，避免法律风险。

② 企业不得在广告中使用“最佳”“最专业”等最高级形容词，以及“顶级”“第一品牌”等与其含有相同意义的绝对化用语，如有违反，将承担相应的法律责任。

③ 如已发布违法广告，企业可以通过积极配合调查，主动整改、删除广告，以争取从轻、减轻甚至免于处罚。

系列后续文章将继续结合案例讨论其他重要规制，如禁止广告的产品、禁止使用专家名义推荐等。

注释及参考文献：