触不可及的白月光 |《反垄断法》修订对经营者转售价格管控行为合规性评价的影响

与2021年10月23日全国人大常委会发布的《反垄断法（修正草案）》相比，新法增减、调整了个别条款。旧法是8章57条，新法是8章70条，新旧法存在36个条文上的变化。笔者结合自己的学习体会，认为本次修订的亮点主要包括下图所示的内容，其中图一红色字体部分是本文拟重点讨论的内容，图二涉及的违法主体的法律责任的变化是笔者要特别提请企业及企业经营负责人重点关注的。

图一：反垄断法修法主要亮点

图二：违法主体的法律责任变化比较图

现行《反垄断法》（旧法）第十四条规定，禁止经营者与交易相对人达成和实施包含“固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格”（简称“转售价格维持”）内容的垄断协议。新《反垄断法》第十八条第二款规定，对包含前款转售价格维持内容的协议，经营者如果能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。

业界普遍认为，新规则解决了长期以来行政执法与司法实践中存在的转售价格维持行为违法判定规则的争议问题，明确“推定违法”规则，在原“豁免情形”以外，再赋予经营者可以通过举证其行为“不具有排除、限制竞争效果”来否定行为的违法性。笔者注意到，立法者对转售价格维持的态度与此前最高人民法院在我国首例纵向垄断协议行政诉讼案海南裕泰案再审审查决定中的裁判观点一致，即在“安全港”保护范围以外的经营者，新法另外赋予了其举证证明转售价格维持协议不具有排除、限制竞争效果进行行为合法抗辩的权利。

尽管新法赋予经营者在豁免条款（旧法第十五条、新法第二十条）以外，可就其价格转售维持行为不具有排除限制竞争效果进行抗辩的权利。但是，我们认为，在反垄断行政执法程序中，新规下经营者实施转售价格维持行为被认定为垄断的风险并未实质降低。

新法第十八条第三款规定，经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。该规则被业界称为“安全港规则”。与修正草案相比，新法最终将“安全港规则”限定在纵向垄断协议行为判定范围内，对于横向垄断行为不适用安全港规则。

安全港制度指的是，如果经营者与其交易相对人所涉及的相关市场不超过特定市场份额的情况下，推定该等经营者之间的纵向协议不会引起排除、限制相关市场竞争的效果。有评论认为⁴，安全港制度一方面可以优化执法资源配置，在一定程度上避免浪费执法资源，使执法机关将更多的时间和精力关注于市场份额较大从而可能对相关市场竞争产生更严重排除、限制竞争效果的案件；另一方面也有助于企业根据自身在相关行业的具体情况预判其经营活动的合规性，在一定程度上降低或避免部分企业在经销商管理等经营活动中违反反垄断法的风险。

笔者认为，尽管关于安全港规则中提及的“相关市场的市场份额标准”、“其他条件”等仍有待国务院反垄断执法机构进一步明确，但是该规则的核心要义已很清楚。就新法第十八条的纵向垄断行为，反垄断执法工作的重心是市场份额较大且可能产生严重排除、限制竞争效果的品牌厂商实施的转售价格维持行为。对市场份额相对较小，所在市场内品牌竞争较为充分的绝大多数中小企业来说，其面临的纵向垄断违法风险，包括“固定转售价、限定最低价”的控价行为的合规风险已显著降低。作为律师、法务等专业人士，以前只能凭借实务经验和数据告知企业市场份额较小不应过分关注转售价格维持行为的风险，现在此类解答则有了明确的法律规定支撑。

需要提请企业注意的是，在安全港规则下，市场份额较低的证明责任仍在于企业，而在反垄断法语境下“相关市场”具有相对特定的含义，往往涉及到复杂的经济学分析，其范围很可能与通常商业认知存在差异。而且，市场份额的举证往往需要权威的数据计算作为依据。此外，反垄断执法机构关于市场份额标准的规定⁵仍不明确，企业应当持续跟踪了解。对反垄断执法机构制定的“其他条件”也应及时保持动态关注。

因此，企业若认为自己在相关市场的市场份额较低，希望就经销商等交易相对人的转售价格进行管控，则应事先委托专业人士就前述提及的事项进行事先的预防性调查和研究，或者向有关行业协会、统计机构等获取相关市场范围和市场份额的数据，从而对是否满足安全港标准予以评估。必要时，可以委托经济学专家、律师等专业人士对执法、司法实践中关于相关市场、市场份额标准的认定内容予以梳理统计，作为指导营销政策制定的依据，以确保政策制定和实施中的合规性。