《私募投资基金监督管理条例》再解读！

release time 2023.07.13 author 夏阳

私募投资基金领域, 除了证监会2014年公布的《私募投资基金监督管理暂行办法》属于部门规章，证监会2020年公布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》属于部门规范性文件, 其余针对该领域的监管规则都是基金业协会的自律规则，属于效力很低的行业规定。

近年来，我国私募投资基金行业稳步发展。截至今年5月底，私募投资基金规模已达21万亿元左右。业界人士对私募投资基金业务活动纳入更高效力的法律监管的呼声越来越高。国务院常务会议审议通过的《私募投资基金监督管理条例》（简称“条例”）终于于7月9日公告，该条例是目前为止私募投资基金领域最高阶位法，是私募投资基金高质量发展进入新阶段的标志，对行业具有里程碑意义。

条例的大部分内容，业界人士已不陌生，但细细读慢慢品，会发现与现有规则的差异。因为条例的效力层级较高，该等差异，更值得关注！笔者经梳理提炼,已在上篇文章《新出台的《私募投资基金监督管理条例》里挖出这九个关注点，你注意到了吗？》一文中对条例做了解读。

这两天,发现关于条例解析的文章很多！其中有限合伙形式的基金中普通合伙人应适用条例中关于私募基金管理人的规定引起关注。根据条例第二条和第七条，投资人均为私募基金管理人关联方的合伙企业是否因对外募集可以被排除在私募基金监管之外？有限合伙形式私募基金如有两个或以上的普通合伙人，适用条例中关于私募基金管理人的规定的普通合伙人是指“全体普通合伙人”还是“其中有一名普通合伙人”呢？

笔者通过对比条例与2023年《私募投资基金登记备案办法》、2014年《私募投资基金监督管理暂行办法》，发现并不存在实质差异，其实质要求均是将所有具有私募基金性质的合伙企业纳入监管体系。对于条例中的第二条和第七条，我们展开看一看！

一、条例第二条

“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。”

根据条例第二条，笔者理解，不管有限合伙企业由谁实际在管理(私募基金管理人或普通合伙人) ，条例第二条明确了只要在境内具备以下条件，就应被纳入私募基金范畴,适用条例的规定备案成私募基金：

1、

非公开方式募集；

2、

为投资者利益进行投资活动；

3、

由私募基金管理人或者普通合伙人管理。

因此，笔者认为，以下有限合伙企业如未备案成私募基金，均可能存在合规风险：

投资者是私募基金管理人或普通合伙人的关联方，为该投资者利益进行投资活动的有限合伙企业。
有限合伙企业由未备案成私募基金管理人的普通合伙人管理，为投资者利益进行投资活动。

现实中，因私募基金管理人的门槛越来越高，很多机构已不具备申请私募基金管理人备案的实力，索性就通过一般有限合伙企业（甚至名称和经营范围都不符合私募基金要求）的方式进行募集和投资，并认为该有限合伙企业的有限合伙人都是自己的关联方或自己身边的亲戚朋友，未对外募集，所以非私募基金，不需要备案。这种解释是否现在能被监管接受，笔者认为难度会越来越大！

二、条例第七条

“私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。

以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。

私募基金管理人的股东、合伙人以及股东、合伙人的控股股东、实际控制人，控股或者实际控制其他私募基金管理人的，应当符合国务院证券监督管理机构的规定。”

按照条例第二条的规定，被认定为合伙企业形式设立的私募基金，如该基金非由私募基金管理人管理，而是由普通合伙人管理，该普通合伙人应当适用条例关于私募基金管理人的规定。该情形下，绝大多数因本身不具备私募基金管理人的备案条件而不得不如此操作，如此时普通合伙人非私募基金管理人，违规自不待言。据此，将私募基金性质的有限合伙企业通过未取得私募基金管理人登记备案的普通合伙人进行管理，以此来避开监管视线，或者名义上由私募基金管理人管理、实质系有限合伙企业的普通合伙人“借通道”的私募基金，后续面临被核查甚至被行政处罚或被采取自律监管措施的风险不言而喻。

另有业界人士提出：如有限合伙形式的私募投资基金有两个或以上的普通合伙人，是否所有普通合伙人都应当适用条例关于私募基金管理人的规定呢？笔者认为，根据条例第七条，只有承担了管理职责的普通合伙人才需要适用该条例规定。如果承担管理职责的普通合伙人有两个或两个以上，或者客观上是由私募基金管理人和普通合伙人共同管理，根据条例，实际履行了管理职责的普通合伙人都应适用条例关于私募基金管理人的规定。如果这样，可能会瓦解现行《登记备案办法》确立的“双GP”规则，也可能会倒逼协会再次认可双管理人模式甚至多管理模式。这些疑惑目前还无法给于确定的答复，只待日后观察跟进！