揭开商业贿赂的面纱，明确法与不法的界限

医药反腐合规实务指引系列（二）：

揭开商业贿赂的面纱，明确法与不法的界限

本系列的首篇介绍了近年来医药反腐的重要政策及整体趋势。医药领域的商业贿赂行为因扰乱市场竞争秩序，损害经营者和患者的合法权益，已然成为监管重点。

根据事实、情节以及处罚依据的不同，商业贿赂可分为一般违法行为和犯罪行为。一般违法行为是违反《反不正当竞争法》等相关法律法规，尚未构成犯罪，应当给予行政处罚的行为；犯罪行为是商业贿赂中数额较大，或者具有其他严重情节，依照刑法应当受到刑事处罚的行为。[1] 受到行政处罚的医药企业，还可能被记入不良记录或评为失信企业，从而可能导致企业产品不能进入公立医院，产品挂网、投标或配送受到限制或禁止等一系列不良后果。此外，商业贿赂还会对企业上市产生不利影响。

实践中，商业贿赂的表现形式五花八门、千变万化，且常常与一些合法行为（如折扣、佣金、赠予等）边界模糊不清，这使得相关企业往往在不经意间便涉足了法律的禁区。到底什么是商业贿赂行为？医疗领域的商业贿赂行为存在哪些特征？本文将从商业贿赂的构成要件出发，明确“合法”与“违法”的界限。

商业贿赂相关的主要行政法律为《反不正当竞争法》和针对医疗领域的《药品管理法》及《药品管理法实施条例》。

《反不正当竞争法》第7条第1款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”

《药品管理法》第88条规定：“禁止药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构在药品购销中给予、收受回扣或者其他不正当利益。禁止药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员财物或者其他不正当利益。禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员以任何名义收受药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益。”

商业贿赂的行贿主体是“经营者”，指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。[2]具体到医疗行业，行贿主体包括药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人。商业贿赂的构成要件具体包括行贿对象、行贿目的、行贿手段三个方面，只有当三个方面的构成要件全部满足时，才会被认定为构成商业贿赂。

根据《反不正当竞争法》第7条第1款的规定，商业贿赂的对象（即受贿主体）包括三类主体：

第（一）类是交易相对方的工作人员，因其在交易相对方中担任的职务（例如公司高级管理人员），或者因其受交易相对方指派办理相关事务（例如公司采购人员），而能够帮助行贿人谋取交易机会或者竞争优势。

第（二）类是受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人，因其所受的委托，而能够帮助行贿人谋取交易机会或者竞争优势。

第（三）类是利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，一般独立于交易双方，因其职权或者影响力而能够影响交易相对方的经营决策，或者影响交易相对方的工作人员、受托人的行为，从而能够帮助行贿人谋取交易机会或者竞争优势。[3]

本文第三部分将进一步就医药领域常见的行贿对象展开讨论。

只有以“谋取交易机会或者竞争优势”为目的进行的贿赂行为，才构成《反不正当竞争法》禁止的商业贿赂行为。此外，根据《药品管理法实施条例》第79条，《药品管理法》禁止的“财物或者其他利益”，是指“药品的生产企业、经营企业或者其代理人向医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员提供的目的在于影响其药品采购或者药品处方行为的不正当利益。”

谋取“交易机会”是指经营者通过商业贿赂，取得或者增加与交易相对方达成交易的可能性，这种可能性既包括完成交易事项的可能性，也包括达成交易意向的可能性。获取“竞争优势”是指经营者通过商业贿赂，取得相对于其竞争者(包括直接竞争者和潜在竞争者)的优势地位。

“竞争优势”的表现形式相当广泛，既可以是促成行贿人的特定交易，也可以是阻碍其竞争者的特定交易，还可以是在特定领域形成行贿人的排他权、优先权、市场优势地位等。[4]这也解释了为何购买“统方”数据（医院对医生用药信息量、用药单据的统计）的行为亦可能构成行贿：了解药品、医用耗材用量等信息虽然并不能直接帮助行贿人提高产品销量，但却有助于行贿人更好地规划产品的投放量、投放价格等，从而在很大程度上帮助行贿人取得相对于竞争者的优势地位。

另外需注意的是，无论经营者谋取的“交易机会或者竞争优势”是否正当，都可能构成商业贿赂。即使行贿人谋取的是“正当的”交易机会或竞争优势（例如经营者的竞争力强于其竞争者，按照正常的市场规律本应取得交易机会），也同样可能构成商业贿赂。[5]

根据《反不正当竞争法》第7条第1款的规定，商业贿赂的手段包括“财物”和“其他手段”。

原国家工商行政管理总局（现已变更为国家市场监督管理总局）于1996年11月15日颁行的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（“《商业贿赂暂行规定》”）是与1993年《反不正当竞争法》相配套的部门规章，[6]目前仍然有效。《商业贿赂暂行规定》第2条对 “财物”作出了极其宽泛的界定：“财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。”

“其他手段”的表现形式也不胜枚举，包括免费或者以不合理低价向受贿人提供旅游接待、房屋装修、汽车使用权，为受贿人亲属安排出国学习、提供工作机会，性贿赂等等。可以说，只要对受贿人有价值的事物都可以被用于进行商业贿赂。[7]

相比其他行业而言，医药领域的商业贿赂手段不仅形式多样，而且极其隐蔽，不断更新迭代，常常披着“合法”的外衣，令人难以辨别。基于这一行业特点，各行政执法机关频频出台各项指引性的政策文件，力求帮助医药企业明确“合法”与“违法”的界限。

综合来看，各类“捆绑销售”、“带金销售”频繁上榜各项政策及指引的“黑名单”，需要企业引起高度重视。所谓“带金销售”，是指医药企业通过给予处方医生、有进药决策权和影响力的人士回扣，以此谋取交易机会或竞争优势的不当行为。[8]《关于印发2024年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点的通知》（“《2024纠风要点》”）明确提出：“严查假借各类会议、捐赠资助、科研合作、试验推广等形式捆绑销售、‘带金销售’中的违法违规行为”。

重庆、山西、河南、湖北等各地纷纷发布医药企业商业贿赂合规指引，明确以下行为可能涉嫌商业贿赂：

(一)  假借销售费（推广费、咨询费、讲课费）等各种名义或形式、假借支付佣金、假借学术活动（科研协作、学术支持）等名义、通过赞助或者捐赠的方式、通过赠送礼品（安排旅游、餐饮或者娱乐性活动）等方式，给予医疗机构或其内设科室、从业人员不当利益的行为；

(二) 医药企业为了获取与医疗卫生机构的合作机会，给予医疗机构或其内设科室、从业人员不当利益的行为；

(三) 假借捐赠资助、实验推广等形式捆绑销售药品耗材等行为；

(四) 假借场地租借，将出租出借收益与医疗卫生机构的诊疗活动挂钩的行为；

(五) 在生产环节前置套取资金，用于药品耗材设备回扣、“带金销售”；

(六) 在流通环节使用票据、虚构业务事项以及利用医药推广公司空设、虚设活动等违规套取资金，将套取资金用于利益输送的行为；

(七) 利用各种途径和方式，违规购买药品、医用耗材用量信息的行为。

除上述行为外，各地指引还提示企业应当密切关注以义诊、咨询等名义开展的各项活动，审查这些活动是否与药品、医疗器械以及医疗产品的销售挂钩，是否存在商业贿赂的可能。

从前述规定来看，医药领域的商业贿赂行为外延极其广泛，但与此同时，法律法规及政策文件也规定了合法的折扣、佣金与商业贿赂之间的界限。

《反不正当竞争法》第7条第2款规定：“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。”山西、河南等地发布的商业贿赂合规指引均进行了类似规定。[9]

根据《商业贿赂暂行规定》第6条，“明示和入帐”是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。

《商业贿赂暂行规定》第7条规定：佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。就佣金支付，企业还需从佣金收受者的身份、与交易双方的关系、金额是否与服务相匹配、佣金约定与支付的时间、佣金是否如实入账等方面审查佣金支付的真实性、合理性与合法性，判断是否存在商业贿赂行为。[10]

由此可见，“合法”与“违法”关键区别在于是否“明示方式”和“如实入账”。以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，或给予中间人的劳务报酬，属于合法的折扣或佣金；而以“账外暗中”方式进行的则通常会被认定为“回扣”。

医药领域常见的行贿对象包括：医疗机构及其负责人、采购人员、医生、医院科室、“统方”数据提供人员、药店及其销售人员、医药代表等，涉及向这类对象输送利益，医药企业尤其需要重点关注和审慎评估。

医疗机构是药品或医疗器械购销合同的采购方，表面上看属于交易相对方，仍有可能成为商业贿赂的对象，至于属于哪一类受贿主体，实践中主要存在两种观点，均基于“穿透原则”。[11]

第一种观点：医疗机构构成第（二）类受贿主体—“受交易相对方委托办理相关事务的单位”，因相关医疗产品费用的实际承担方为患者及医保支付部门，因此医疗机构在本质上构成患者及医保支付部门的受托方，后者才是医药企业真正的“交易相对方”。

第二种观点：医疗机构构成第（三）类受贿主体—“利用职权或者影响力影响交易的单位”，患者为交易相对方，医疗机构基于其医学专业壁垒对患者的产品选择具有决定性影响。在“湖南J医疗科技有限公司投放医疗设备捆绑销售耗材案”中，[12]执法机构便采取了该观点。该案中， J公司向某街道社区卫生服务中心（“卫生中心”）免费投放医疗设备一台，借此捆绑销售耗材。耒阳市市场监管局认为：“（尽管）交易相对方是J公司和卫生中心，但产品的最终使用者却是患者，交易的后果实际也将由患者承担，卫生中心将试剂耗材及其增值部分完整的转嫁到患者身上，因此交易的相对方应理解为J公司与实际患者。在这三方关系中，卫生中心对患者的治疗和用药具有绝对话语权，更符合拥有影响患者选择医药产品的职权或影响力的第三方。”

医生既可能基于与医院之间的职务关系被认定为第（一）类受贿主体—“交易相对方的工作人员”，也可能基于其对诊疗的话语权被认定为第（三）类受贿主体—“利用职权或者影响力影响交易的个人”， 因第（一）类与 第（三）类受贿主体之间并非互斥的关系。

在“广州市Y医疗器械有限公司支付好处费案”中，[13]Y公司假借“会诊费”的名义，向原广东省某医院的王某某支付好处费，促使其在诊疗中更多使用当事人的产品，被认定为违反了《反不正当竞争法》第7条第1款第（一）项的规定。

与之相对，在“广州L医疗器械有限公司涉嫌不正当竞争案”中，[14]L公司在推广某产品过程中，通过召开产品研讨会的名义，宴请医生并赠送礼物，则被认定为“采用财物或者其他手段贿赂利用职权或者影响力影响交易的个人，以谋取交易机会或者竞争优势，违反了《反不正当竞争法》第7条第1款第（三）项的规定。”

医院内设科室介于个人和单位之间，既非独立实体，也无对公账户，这就意味着任何名义上支付给科室的费用最终都可能落入个人的口袋。实践中也存在相关的处罚先例，例如，“江苏D医疗装备有限公司行贿案”中，[15]在D公司向涉事医院销售手术材料期间，该院内一科主任多次提出科室的各种困难。为使业务顺利开展，D公司负责人约按业务销售额15%的比例，以赞助科室名义先后多次给予该主任现金，最终被认定为贿赂行为。因此，“科室赞助费”、“科室活动费”等都属于极其敏感的费用名目。

 中纪委网站曾于2023年8月20日发布《医疗领域腐败和不正之风 | 斩断统方数据利益链》：“统方”数据就是医生处方用药量的数据统计，向药械代表及企业提供统方的现象，即商业统方，医生、药剂师、信息部门人员利用职务便利为药械销售人员提供统方数据并从中收取回扣，属于违法行为，将受到严肃查处。[16]

药械企业掌握“统方”数据，不仅可以作为给医生回扣的结算依据，还能通过数据了解同行、竞争对手的市场销售情况，知晓医疗机构、科室及医生的用药习惯，从而针对性制定市场策略、进行精准营销。[17]

此外，河南省市监局2024年3月8日发布的《关于发布<医药生产经营企业防范商业贿赂行政指引>的通告》也将“利用各种途径和方式，违规购买药品、医用耗材用量信息的行为”明确列为了商业贿赂行为。

药房及其员工可能会因其对药品的熟悉程度和掌握的专业知识，对患者选购具有重要影响，从而被认定为受贿主体。例如，在“上海Y医药科技有限公司涉嫌不正当竞争案”中，[18]Y公司（从事药品宣传推广服务）与药店的部分销售人员口头约定其根据消费者的实际需求，优先向消费者推荐山西某公司的药品，就每盒药品按一定标准事后向药店销售人员给予了好处费，被认定为违反了《反不正当竞争法》第7条第1款第（三）项。

又如，在“广州H生物科技有限公司给付回扣案”中，[19]H公司“账外暗中”向广州B医药连锁有限公司、M连锁药店有限公司2家客户单位支付回扣的行为被认定为构成《反不正当竞争法》所规定的行贿行为。因此，任何针对药房及其员工的激励都需审慎考虑。

尽管通常作为行贿主体出现，医药代表同样也能构成受贿主体，相关案例包括“上海M企业营销策划事务所涉嫌不正当竞争案”。[20]2018年1月起，M公司（从事医药推广的经营单位）为让相关医院及医生多开其推广的产品，按照每支2元的标准以现金形式向相关医药代表支付药品推广费用共计人民币58400元。这一行为被执法机关认定为违反了《反不正当竞争法》第7条第1款第（三）项，也即医药代表可能构成 “利用职权或者影响力影响交易的个人”。

凡事预则立，不预则废。在当前的敏感时期，医药企业有必要密切关注商业贿赂相关的最新立法及执法动态，从行贿对象、目的、手段三个方面了解商业贿赂的基本构成要件，及其与合法的折扣、佣金之间的界限；同时，还应关注医疗机构、医生、医院科室、医院“统方” 数据提供人员、药房及其销售人员以及医药代表等一系列医药领域特有的行贿对象，全面细致把握医药领域商业贿赂“法与不法”的界限，做到“心中有敬畏，脚下有分寸”。

有关企业及责任人员一旦触碰合规红线，可能遭受罚款、吊销证照、信用惩戒等一系列行政处罚。接下来，本系列的第三篇文章将会系统介绍医药领域商业贿赂的行政违法责任。