企业调岗调薪十八个实用问题解答（四）

release time 2021.11.25 author 杨如意、朱宏飞、熊艳

常言道，升职容易，平调难，降职降薪难上加难。实践中，调岗调薪问题各地司法实践存在不同的裁判标准。用人单位到底该如何操作，对此我们梳理了18个实务问题，以问答和案例的形式分6期与大家分享。

本期涉及以下内容：

十、调岗调薪后员工拒绝签订变更协议，但已在新岗位工作，能否再反悔？

十一、在末位淘汰制度中考核靠后的员工，用人单位能否调岗调薪？

十二、对三期女职工可否调岗？调岗后可否降薪？

调岗调薪后员工拒绝签订变更协议，但已在新岗位工作，能否再反悔？

实践中，劳资完全协商一致的调岗发生的概率并不高。更多时候被调岗的员工在“半推半就”的情况下走上新岗位，如果一定要求其签订劳动合同变更协议，恐怕难以完成。员工一般会同意先干干试试。那么，先试试后能否再反悔呢？

《民法典》第140条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。但一般而言，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。可见，除非有法律的明确规定，否则用人单位在实践中，如果想达到默示即视为同意的法律后果，在劳动合同中做细化约定是必要的，比如在收到书面劳动合同变更通知书七日内未提出异议，视为双方就劳动合同变更事项已协商一致。

另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（自2021年1月1日起施行）第四十三条规定，用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。前述变更劳动合同也当然包括调岗。因此，如员工已同意在新岗位上岗但未签订书面协议，在新岗位工作超过一个月后再反悔的，通常不应得到支持。

参考案例：

朱某于2016年6月进入一家百货公司担任营运部-楼层主管一职。后为方便照顾家庭，朱某毛遂自荐主动找到公司人事，希望能调任招商主管岗位。但朱某正式到岗工作一个月半后反悔决定回到原岗位。于是向人力资源部申请，但未获准许。朱某以双方未签订书面变更协议为由，要求公司按原岗位和待遇履行合同，遂申请仲裁。

仲裁认为，调岗属于劳动合同的变更形式。根据规定，百货公司在与朱某确定好调岗事宜后，应以书面形式与朱某签订变更协议。但是，公司虽未与张某签订书面变更劳动合同的协议，但朱某已调到新岗位超过一月，已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，不予支持。

在末位淘汰制度中考核靠后的员工，用人单位能否调岗调薪？

实践中不少用人单位依据“末位淘汰制”对员工实行奖优惩劣，甚至对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施。但用人单位仅仅以“末位淘汰”为由对员工工作岗位进行调整的理由并不充分，此类单方面措施很可能面临较大法律风险。一般而言，劳动者排名末位与劳动者不能胜任工作岗位之间并无必然联系，只有在末位员工不能胜任工作时，用人单位才可以根据《劳动合同法》的规定调岗或解除劳动关系。

参考案例：

朱某于入职某公司工作，劳动合同约定工作岗位为课长，公司根据工作需要，按照诚信原则，可依法变动朱某的工作岗位；业绩考核制度规定，根据年度考绩排名，最后10％的员工予以降职处理。朱某在某次年终考核中排名倒数第5名，属于靠后的10%。公司依据上述规定，将朱某职务由课长调整为班长，职务工资由1500元调整至700元，奖金也随之调整。朱某不服，遂起争议。

法院认为，用人单位依法变动劳动者工作岗位降低其工资水平，应当符合用人单位依法制定的规章制度的规定，但不得违反诚信原则滥用权力，对劳动者的工作岗位作出不合理的变动。根据本案查明的事实，朱某调岗前担任的职务为课长，该岗位具有一定的管理性质，要求劳动者具备更优秀、全面的职业技能。用人单位根据劳动者的工作业绩、安排相对更为优秀的劳动者担任该职务既符合用人单位对于保证和提高产品质量的要求，亦能较大程度激发劳动者的工作积极性，故用人单位依据末位淘汰制调整劳动者工作岗位在一定条件下应予以支持。本案公司与朱某的劳动合同中明确约定公司根据工作需要，按照诚信原则，可依法变动原告的工作岗位，朱某的诉求不应予以支持。

对三期女职工可否调岗？调岗后可否降薪？

《女职工劳动保护特别规定》规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。但同时也规定，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

因此，用人单位需要调整三期女职工岗位的，应当首先与其协商，达成一致的应当签订劳动合同变更书或女职工签署单方确认文件。若“三期”女职工出现身体不适，无法坚持正常工作的，用人单位应依据医疗机构的证明进行调岗，不能主观判断，肆意扩大调岗范围。同时用人单位对“三期”女职工的调岗需具有合理性，调整后的工作岗位“三期”女职工能够适应，在工作量上也应有所减轻，不得安排三期女职工从事频繁出差或其他繁重工作。

但原则上，用人单位即便对“三期”女职工调岗也不应以此降低原工资性收入以及福利待遇，该工资性收入不仅限于基本工资，还应包括岗位工资、绩效工资等所有工资构成项目，除非双方就薪资变更达成一致的书面确认意见。

参考案例：（2019）京03民终1095号

法院认为，公司虽主张朱某从销售岗位调至行政内勤岗位且业绩下滑，个人表现存在问题，不能胜任工作，并提交了《员工异动薪资调整审批表》加以佐证，但在朱某对此不予认可的情况下，公司并未提交朱某不能胜任其工作的相关证据。根据《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或聘用合同，现公司既未事先与朱某协商一致又不能证明朱某不能胜任原工作岗位，便单方变更朱某的工作岗位、降低薪资，违反相关法律规定。公司以业绩下滑、全员降薪进行抗辩，亦缺乏依据，本院对此不予采信。